O desvio funcional do empregado de empresa pública não lhe acarreta o direito a um novo enquadramento, mas tão somente à percepção das respectivas diferenças salariais. Este entendimento, previsto na Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, foi aplicado pela Quinta Turma do TST para afastar o enquadramento funcional concedido a um empregado da Companhia de Águas e Esgoto (Cedae) do Rio de Janeiro.

Em sua decisão, o órgão do TST deferiu parcialmente um recurso de revista interposto pela Cedae contra posicionamento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ). Confirmando a sentença de primeira instância, o TRT fluminense decidiu pela manutenção de um novo enquadramento para um auxiliar da Cedae, que desempenhava funções típicas do cargo de técnico de apoio administrativo.

“Se o autor da ação (empregado) não estava enquadrado em cargo correlato às suas atividades, como constatou a prova técnica, é justo o novo enquadramento. Seu empregador não pode se beneficiar da mão-de-obra prestada em cargo melhor remunerado sem pagar-lhe corretamente”, registrou o acórdão do TRT-RJ.

Durante o exame da questão no TST, o juiz convocado João Carlos Ribeiro de Souza frisou que dispositivos do atual texto constitucional (art. 37, II, combinado com o art. 102, §2º) “vedam expressamente a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público”. A exigência prevista na Constituição, segundo o relator do recurso, desautorizou o novo enquadramento deferido pelo TRT-RJ.

Por outro lado, o juiz convocado destacou que o desvio efetivo de função, constatado no processo sob exame, não pode resultar em prejuízo do empregado em detrimento da empresa, no caso a Cedae. “São devidas as diferenças salariais, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa do empregador”, afirmou ao também se reportar à Orientação Jurisprudencial nº 125.

“Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso para excluir da condenação a determinação de enquadramento do empregado no cargo de técnico de apoio administrativo, mantendo apenas o deferimento das diferenças salariais correspondentes ao desvio funcional, enquanto perdurou a situação”, decidiu o juiz convocado João Carlos de Souza. (RR 707492/00)