A Constituição Federal assegura o direito do preso provisório votar. Mas o Tribunal Superior Eleitoral não garante a prática do direito, dizendo que os juízes eleitorais devem, “se possível”, instalar seções eleitorais nos presídios. O preso precisa ainda ter pedido transferência eleitoral.

De acordo com o artigo 15 da Constituição, a perda ou suspensão dos direitos políticos só se dará nos casos de “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”. Ou seja, à pessoa julgada culpada em última instância e condenada.

Os presos provisórios são aqueles autuados em flagrante, presos preventivamente, que irão a julgamento por júri popular ou que foram condenados por sentença penal recorrível. No Brasil, por falta de vagas suficientes e pelo atraso nos processos, os presos provisórios e condenados, muitas vezes, dividem as mesmas celas.

Segundo o presidente da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados, deputado Luiz Eduardo Greenhalgh, em São Paulo, chega a haver pessoas que esperam julgamento presas provisoriamente há 17 anos.

O direito dos presos provisórios ao voto foi instituído também pela resolução nº 21.804/2004 do TSE. A resolução nº 20.471/1999 é que condiciona o voto do preso à possibilidade de levar urnas aos locais de detenção. A regra é estabelecida ainda pelo artigo 49 da Resolução nº 20.997/2002.

O direito à cidadania do preso é garantido também pelo Código Penal Brasileiro, pela Lei de Execução Penal (nos artigos 40, 41, 64, 66 a 68 e 78 a 81) e constitui um princípio fundamental do direito penitenciário.

De acordo com dados do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, órgão do Ministério da Justiça, o Brasil possui 308 mil presos, sendo 67 mil na condição de provisórios. Aproximadamente 3,5 mil pessoas são presas mensalmente e permanecem nos presídios, representando 41 mil presos a mais por ano.