O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou hoje (23/9) a inconstitucionalidade da Resolução mineira 2.389/93, que alterou o critério constitucional de participação dos municípios no produto da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A decisão, por maioria de votos, foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 253906) interposto pelo Estado de Minas Gerais contra o município de Ibiraci (MG).

O recurso contestava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que garantiu ao município o repasse de parcela do imposto, na proporção do valor adicionado, relativo à energia elétrica gerada pela Usina Mascarenhas de Moraes, localizada em seu território.

Antes de recorrer ao STJ, o município havia impetrado um mandado de segurança no Tribunal de Justiça mineiro contra ato do secretário da Fazenda estadual que, por meio da Resolução nº 2.389/93, alterou o critério constitucional de participação dos municípios no produto da arrecadação do ICMS.

A resolução determinou, em seu artigo 5º, parágrafo 2º, que “para se estabelecer o valor adicionado relativo à geração de Energia Hidrelétrica, quando a bacia de acumulação se estende a mais de um município, a apuração será feita proporcionalmente, levando-se em conta a área inundada de cada município, segundo informação do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE) do Ministério de Minas Energia”.

A ministra Ellen Gracie, ao proferir seu voto, observou que as turbinas de geração de energia elétrica da usina situam-se no território do município de Ibiraci, e que as águas da represa estendem-se por diversos municípios. A relatora ponderou sobre a inconstitucionalidade formal da resolução, pois essa teria legislado sobre matéria que só poderia ser regulamentada por lei complementar federal.

Ellen Gracie observou que “o ato do secretário de Fazenda buscou equiparar a inundação de terras municipais ao fato gerador do ICMS, para efeito de cálculo do valor adicionado, de modo a fazer com que a repartição do ICMS fosse proporcional também às áreas inundadas de municípios em que a produção de energia efetivamente não ocorreu”.

A ministra ponderou que a regra estadual divergiu da previsão constitucional, que estabelece que, dos 25% da receita do ICMS a serem repartidos entre os municípios, uma parcela mínima de três quartos será rateada, guardando-se proporção com o valor adicionado resultante de operações efetivadas em cada município (fato gerador do imposto).

A relatora observou que a jurisprudência do STF entende que o fato gerador do ICMS só se aperfeiçoa com a circulação econômica da mercadoria, e no caso seria evidente que o fato gerador somente pode acontecer no lugar onde se situa o equipamento de geração da energia elétrica.

Ellen Gracie entendeu que o Estado, ao estender a caracterização do adicional de valor para beneficiar municipalidades em que se situam os reservatórios de água, teria modificado os critérios de repartição previstos no artigo 158 da Constituição, “o qual restou, desta feita, vulnerado”. A ministra, por fim, negou provimento ao recurso.