O ministro Gilmar Mendes, relator da Ação Cautelar 189, concedeu liminar para reintegrar aos cargos de vereadores da Câmara Municipal de São João da Boa Vista, em São Paulo, Rudney Fracaro, Fátimo Costa Cavini, Jair Morgabel e Marco Antônio de Souza.

Os vereadores ajuizaram a Cautelar para dar efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto pela Câmara do município, contra acórdão da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP).

O TJ/SP manteve sentença que reconheceu, incidentalmente, por afronta ao artigo 29, inciso 4º, alínea "a", da Constituição Federal, a inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto Legislativo nº 10/99 - que previa o número de 17 cadeiras para a Câmara Municipal -, e reduziu para o número máximo de 13 cadeiras enquanto a população não superar cem mil habitantes.

De acordo com os autores, a execução da decisão do TJ foi suspensa por determinação de seu presidente, em 1º de dezembro de 2000, que acolheu o pedido apresentado pela Câmara de São João da Boa Vista. Assim, realizadas as eleições de 2000, foram diplomados 17 vereadores para o mandato de 2001-2004.

No entanto, os autores foram surpreendidos, recentemente, pela manifestação da Justiça Eleitoral de que indeferida a apelação, não mais poderiam ser considerados vereadores, estando, portanto, impedidos de participarem das sessões legislativas. Daí terem formulado o pedido de assistência litisconsorcial no Recurso Extraordinário.

Alegam a necessidade de concessão da medida cautelar pela existência de lacuna legislativa sobre a competência para apreciar o pedido de efeito suspensivo de Recurso Extraordinário antes de proferido o juízo de admissibilidade.

Um segundo argumento dos autores foi o afastamento sumário de seus mandatos em dezembro de 2003, e, desde então, não recebem os seus vencimentos, mesmo não tendo havido o julgamento definitivo da questão. Alegam, ainda, que não ocorreu supressão de instância. O pedido de efeito suspensivo foi negado no Tribunal de origem, mas os danos aos quais têm se sujeitado seriam irreparáveis.

Argumentam que foram indevidamente atingidos pela decisão recorrida extraordinariamente, por terem sido afastados sumariamente dos cargos, os quais foram devidamente empossados e diplomados para o mandato de quatro anos, sem que o Ministério Público (MP) tivesse impugnado por qualquer recurso, e sem participarem da relação jurídica na Ação Civil Pública.

Por fim, pedem a determinação de vigência futura dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto Legislativo nº 10/99, do município de São João da Boa Vista, SP.

O ministro Gilmar Mendes, ao conceder a liminar, entendeu estar caracterizado o interesse jurídico dos autores, de modo a autorizar sua admissão na relação jurídica como assistentes. Segundo o ministro, trata-se de questão idêntica à discutida no Recurso Extraordinário 197.917, da relatoria do ministro Maurício Corrêa, em que o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade de Lei Orgânica municipal, que estabelecia o número de vereadores, determinando, porém, a eficácia dos efeitos para momento futuro.

"Como se pode ver, se se entende inconstitucional a lei municipal em apreço, impõe-se que se limitem os efeitos dessa declaração (pro futuro)", afirmou Mendes. O ministro ressaltou que o sistema difuso ou incidental de controle de constitucionalidade admite a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.

Para Gilmar Mendes, no caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc (retroativo), ocasionaria repercussões em todo o sistema atual, atingindo decisões tomadas em momento anterior à eleição, que resultou na atual composição da Câmara Municipal: fixação do número de vereadores, fixação do número de candidatos, definição do quociente eleitoral.

Igualmente, as decisões tomadas posteriormente ao pleito eleitoral também seriam atingidas, tal como a validade da deliberação da Câmara municipal nos diversos projetos e leis aprovados. O ministro ressaltou que a doutrina e jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade.

Para Gilmar Mendes, existem três vertentes do princípio da proporcionalidade que podem ser aplicados na espécie: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. "Na espécie, não parece haver dúvida de que um juízo rigoroso de proporcionalidade recomenda a preservação do modelo legal existente na atual legislatura. É um daqueles casos notórios em que a eventual decisão de caráter cassatório acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional", afirmou Mendes.

Por fim, o ministro concedeu efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário, pendente de aprovação pelo Pleno, e determinou que os autores sejam reintegrados aos cargos de vereadores da Câmara Municipal de São João da Boa Vista, até o julgamento final da questão.