Não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os serviços prestados em razão do contrato de franquia. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem o contrato complexo e autônomo de franquia não pode ser qualificado como contrato de locação de bens de imóveis. A decisão garante à Number One Systems Tecnologia Educacional – franquia de métodos e cursos de ensino da língua inglesa e espanhola – o direito de ver declarado inexistir a cobrança.

A Number One ajuizou uma ação na Justiça mineira contra a Fazenda Pública de Belo Horizonte (MG) tentando ver declarada judicialmente a inexistência de obrigação de recolher ISS sobre serviços prestados no ramo de ensino com método próprio, assistência e assessoramento a cursos de ensino, na modalidade de franquia, formação e instalação de concessionárias de ensino. Também buscava com a ação a restituição do que pagou a título de ISS nos últimos cinco anos.

Na primeira instância, o juiz julgou a ação procedente para declarar a não incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre os contratos de franquia da empresa. O fisco municipal apelou, e o Tribunal de Justiça mineiro entendeu que, embora taxativa, a lista de serviços do Decreto-Lei 406/1988 – que estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza – comporta interpretação extensiva.

Dessa forma, o TJ concluiu que, "levando-se em conta que a tributação recai sobre a locação de bens móveis e a expressão abrange em sua definição os direitos do autor, como já asseverado, é certo que embora a expressão ‘franchising’ não fosse visual quando da elaboração da lista de serviços e dela, portanto, não constando de forma expressa a atividade desenvolvida sob a denominação de cessão de direito de uso de marcas nela se insere e sofre tributação".

Diante da decisão, a Number One recorreu ao STJ afirmando que o TJ mineiro deturpou o item 79 do artigo 8º do DL 406 ao querer equiparar a atividade de franquia à locação de bens imóveis. Além disso, a decisão seria contrária a entendimento firmado pela Primeira Turma do STJ.

Para o relator do recurso , ministro Franciulli Netto, tem razão a empresa pois realmente não incide ISS sobre os serviços prestados na modalidade de franquia. Julgamento anterior sobre o tema definiu que o contrato de franquia não se confunde com nenhum outro contrato, porquanto possui delineamentos próprios que lhe concederam autonomia. "Ainda que híbrido, não pode ser configurado como a fusão de vários contratos específicos", afirmou o ministro ao se pronunciar no outro julgamento.

Franciulli Netto destacou que, com efeito, o contrato de franquia é um negócio jurídico pelo qual uma determinada pessoa concede a outra o direito de explorar sua marca, comercializar seus produtos ou de terceiros, bem como de prestar serviços de forma contínua e com o fornecimento de assistência técnica, comercial e publicitária.

Dessa forma, pode ser caracterizado como um contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, temporário (de prazo), típico e, em geral, de adesão. É evidente que o objeto do contrato de franquia, além da cessão do uso de marca, envolve também a prestação de serviços pelo franqueador ao franqueado, acredita o relator.

Ocorre, em verdade, um conjunto de atividades abarcadas pelo contrato de franquia, sem que uma atividade prevaleça sobre a outra. "Seguindo esse raciocínio, conceder preeminência à prestação de serviços em face da cessão de marca importa em transfigurar o contrato de franquia em contrato de franquia em contrato de prestação de serviços", entende Franciulli Netto.

O ministro destaca que, embora o contrato de franquia também encerre uma cessão de marca, não pode ser dividido de forma tal que o ISS incida tão-somente na parte que envolva a cessão de uso de marca. "Ora, o contrato de franquia não pode ser qualificado como uma espécie de contrato de locação, pois que configura um complexo, autônomo e não subordinado a nenhuma outra figura contratual". Dessa forma, ainda que a lista anexa do DL 406 admita interpretação extensiva, jamais seria possível alcançar o sentido pretendido pelo fisco mineiro, tendo em vista que seria necessária uma criação legislativa.

Com essas considerações o ministro deferiu o pedido da empresa de franchising, destacando decisão do STJ segundo a qual "em obediência ao princípio tributário que proíbe a determinação de qualquer tipo de fato gerador em apoio em lei, não incide o ISS sobre as atividades específicas do contrato de franquia".