Três ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) votaram nesta quinta-feira (21) por enquadrar a homofobia e a transfobia na lei que define os crimes de racismo até que o Congresso aprove uma legislação específica para punir quem discriminar, ofender ou agredir homossexuais e transexuais por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero.

Na quarta (20), o decano da corte, ministro Celso de Mello, já havia votado nesse sentido. Somaram-se a ele os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso, totalizando quatro votos até agora. Para o plenário ter maioria, são necessários no mínimo seis votos.

O julgamento foi interrompido por volta das 18h25 por causa do horário. Faltam os votos de sete ministros. O presidente da corte, Dias Toffoli, disse que ainda marcará uma data para a continuidade do julgamento porque na próxima sessão, na quarta que vem (27), há outros processos que precisam ser analisados.

Estão em julgamento dois processos que pedem que o STF reconheça a omissão do Congresso ao deixar de criminalizar a homofobia. Os autores são a ABLGT (Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transexuais) e o PPS, que acionaram o tribunal em 2012 e 2013.

Relator de um desses processos, o ministro Fachin afirmou que o Congresso já tomou iniciativas a fim de criminalizar atitudes discriminatórias -como a Lei do Racismo, de 1989, e a que tipificou o crime de injúria contra idosos, em 2003-, mas deixou de fora os homossexuais e transexuais.

"Afirmar que uma República -que tem por objetivo 'promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação'- tolera alguns atos atentatórios à dignidade da pessoa humana, ao tempo em que protege outros, é uma leitura incompatível com o texto constitucional", disse Fachin.

"Nada na Constituição autoriza a tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. Toda pessoa tem o direito de viver em uma sociedade sem preconceitos. Toda pessoa deve ser protegida contra qualquer ato que atinja sua dignidade", afirmou.

A exemplo de Celso de Mello, Fachin declarou a omissão do Congresso e incluiu a homofobia no conceito de racismo. Para o ministro, a Constituição determina a criminalização de atos discriminatórios, e a solução proposta não implica usurpar a atribuição do Congresso de legislar, pois se está recorrendo a uma lei que já existe -a Lei do Racismo.

"Não é extensão nem analogia com racismo. Invoca-se uma legislação penal já existente fazendo-se subsumir [incluir] a conduta homotransfóbica à noção de raça, e, portanto, conduzindo-se aí ao reconhecimento da prática de racismo nas manifestações de ódio contra homossexuais e transexuais", esclareceu Celso de Mello.

O trecho da Constituição desrespeitado pela omissão do Congresso, segundo os ministros, é o inciso 41 do artigo 5º, que afirma que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes também destacou que o Legislativo já criminalizou condutas que atentam contra vários grupos vulneráveis, como mulheres, idosos, crianças e até consumidores. "O único grupo que ficou excluído foi o da orientação sexual e identidade de gênero", disse.

"O poder público desrespeita a Constituição não só por ações. Ele desrespeita também por omissões", afirmou Moraes.

Último a votar nesta quinta, Barroso disse que a comunidade LGBTI no Brasil "é claramente um grupo vítima de preconceitos e violências". "É legítimo que o Supremo atue para fazer valer a Constituição", declarou.

Segundo o ministro, às vezes o processo político majoritário emperra, e em vários países as Supremas Cortes, como o STF, são chamadas a fazer avançar algumas demandas sociais.

No Brasil, Barroso citou como exemplo o caso da proibição de doações eleitorais por empresas, um clamor de setores da sociedade que não passava no Congresso. Em 2015, o Supremo decidiu declarar inconstitucionais as doações empresariais, à revelia do processo político.

Esse é, de acordo com o magistrado, o papel iluminista das Supremas Cortes: o de "empurrar a história mesmo contra a vontade majoritária, seja no Congresso, seja na sociedade".

Além de enquadrar a homofobia e a transfobia na lei que define os crimes de racismo, Barroso deu um passo além, propondo que elas sejam consideradas agravantes e qualificadoras de crimes de homicídio -o que faz aumentar a pena para o assassino. Essa proposta ainda não foi discutida pelos demais ministros.