Lemos estarrecidos nos últimos dias matérias nos jornais sobre a morte, no Rio Grande do Sul, do menino Bernardo Uglione Boldrini, 11 anos. Meses atrás, foi instaurado no Ministério Público do município, um processo em que a vítima fazia uma reclamação contra a falta de afeto do pai, o médico Leandro Boldrini. O garoto havia pedido ajuda ao Centro de Defesa da Criança e do Adolescente, órgão ligado à prefeitura, e a queixa passou pelo MP, que a transformou em um processo. Como tratava-se de questão afetiva, sem violência, a justiça apostou na preservação dos laços familiares e suspendeu o processo por 60 dias, esperando que houvesse reconciliação.

Infelizmente, aconteceu o pior e esse caso teve um final trágico. Mas a questão da falta de afeta é uma realidade constante e comum entre as famílias e que não tem a devida atenção por parte dos envolvidos. Muito se fala acerca de recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de ser fixar indenização pela ausência de afeto, pelo abandono perpetrado por um genitor ao seu filho. Não se pretende com o presente artigo discutir ou rediscutir o assunto, mas abordar outras questões importantes oriundas do abandono. Com o registro civil de uma criança, ambos os pais são detentores do poder familiar que é um conjunto de direitos e deveres oriundos da relação paterno-filial. Tem-se, por exemplo, o dever de guarda, de sustento e de educação da prole, ou ainda, o direito recíproco de convivência.

O exercício do poder familiar, exclusivo dos genitores, permite, ainda, o direito de reclamar os filhos menores “de quem ilegalmente os detenha”. A perda do poder familiar é causada pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação do menor ou por situação extrema, como sanção a algum ato praticado pelo genitor, em rol expressamente previsto na lei.

Surge aqui o ponto que pretendemos abordar. O STF já decidiu que não há como compelir um pai a amar o seu filho, mas que o (des)amor há de ser indenizado, quantificado monetariamente, principalmente em razão das “dores” e marcar profundas, verdadeiras crateras que nunca serão preenchidas, causadas em função de um imotivado abandono e rejeição.

Mas, como fazer quando esse genitor que abandonou seu filho por longos anos, resurge tal qual fênix, e decide pretender a guarda do filho que outrora abandonou? Qual a estabilidade que concedida pelo Estado, ao menor, de que não terá que passar por todo o sofrimento causado por um longo processo litigioso de guarda, em que verá, novamente, expostas as “crateras” deixadas pela ausência e pela rejeição?

E pode-se ir mais adiante: imagine um menor que viva com a mãe cujo pai abandonou em tenra idade. A única referencia familiar mantida por essa criança é a figura materna e seus parentes (avós, tios, primos), obviamente todos do lado materno, já que, via de regra, a rejeição e de todo um lado familiar. Após cinco ou mesmo dez anos, a mãe vem a falecer. Os avós maternos, única referencia familiar desta criança, pretendem obter a sua guarda, e não há outro remédio jurídico a se pretender, já que só se fala em tutela, quando não há poder familiar. Mais uma vez, surge o pai da criança, que a rejeitou por longos anos, que nunca a viu o manteve contato, e pretende obter a sua guarda.

Importante aqui frisar que, na forma do artigo 1.634, VI, do Código Civil, os pais podem pretender retirar os filhos de quem “ilegalmente os detenha”. Por óbvio tal pretensão soa absurda, violadora dos mais basilares direitos dos menores. Lembre-se que é função primordial do Estado, prevista em nossa Constituição Federal, a proteção dos interesses dos menores, principalmente, quando confrontados com o de seus pais.

No caso trazido a baila, verdadeiro absurdo seria se pretender conceder a este genitor abandonador, o direito do exercício do poder familiar, de sua prole antes rejeitada. Será que surgiu amor? Ou será que existem outros interesses envolvidos? Entendemos que deve haver um mínimo de tempo que permita ao genitor que abandona a sua prole, tentar fazer valer qualquer dos direitos oriundos ao poder familiar.

E vamos mais além, defendo que deveria ser incluído um inciso no artigo 1.638 do Código Civil, entendendo que deverá perder o poder familiar o pai que abandonar sua prole por mais de 36 meses, evitando causar enorme instabilidade jurídica e emocional na vida do menor, exatamente o que o direito deveria proteger. Entendemos que a “aproximação” deve vir motivada, muito mais pelo interesse do menor, do que pela imposição do genitor que o abandonou.

Já no caso do menino Bernardo não há mais o que se falar em indenização, mas que ele sirva de exemplo para que episódios como esse sejam tratados com mais rigor pelas autoridades.

* Marcelo Santoro Almeida é professor de Direito de Família e Sucessões do curso de graduação e da pós-graduação em Direito de Família da Faculdade Mackenzie Rio.