Com a colaboração da juíza Maria Luíza Póvoa Cruz, da 2ª Vara de Família de Goiânia e presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em Goiás (Ibdfam-GO), a obra intitulada Código das Famílias Comentado será lançada nos dias 28 a 31 de outubro durante o Congresso Nacional do Ibdfam. Participam do estudo 25 outros renomados juristas, como Álvaro Villaça Azevedo, presidente do Instituto de Direito e autor das obras Bem da Família (Ed. Revista dos Tribunais, 1996) e Concubinato ao Casamento de Fato (Ed. José Bushatsky, 1976). Maria Luíza examina o tema Reprodução Assistida e o Direito Sucessório, previsto no Código Civil, cujo texto está publicado abaixo.



A Reprodução Assistida e o Direito Sucessório



A filiação pode resultar do casamento, da união estável, de um relacionamento fugaz, momentâneo e, em decorrência da adoção. O vigente Código Civil reconhece também o vínculo da filiação, decorrente de reprodução assistida (artigo 1.597, inciso III a V). A procriação se liga à idéia de felicidade e também de êxito pessoal - na sexualidade humana, priorizam o possível resultado da procriação; em sociedade seculares é moralmente aceitável tudo o que venha ao encontro dessa busca de qualidade de vida, desde que não haja prejuízos para terceiros e riscos excessivos para essa mesma qualidade de vida das futuras gerações. É possível criticar o hiato entre o lícito e o ilícito que a modernização e liberalização dos costumes teriam introduzido no campo da sexualidade e das práticas reprodutivas. Todavia necessário, importante entrar no campo do afeto para avaliar o tipo de relação entre a mulher e o homem que desejam ter um filho.

A Constituição Federal não veda a reprodução assistida, ao contrário, “afirma que o planejamento familiar é livre decisão do casal”. Entendo que as posições tradicionais devem ser substituídas e adotando o princípio da dignidade da pessoa humana e à afetividade como valor e princípio jurídico. As técnicas de reprodução assistida respondem a um desejo de reprodução humana de homens e mulheres. Quando se fala de infertilidade, coloca-se nas mãos daqueles que detêm a técnica e o poder de decisão. Surge também o aspecto econômico. Na atualidade o direito de fazer uso da tecnologia é representado por aqueles que podem pagar. A insidiosa passividade com que as mulheres se submetem aos procedimentos permite-nos inferir o simbolismo social da maternidade como um dom persistente, fortemente. Certo que a reprodução humana assistida vem ampliando os limites da fecundidade masculina e feminina. Esse desejo de filhos, de família é que legitima a procriação de uma série de inovações biotecnológicas surgidas de forma contínua no campo da medicina reprodutiva.

As inovações biotecnológicas devem ser acompanhadas pelo Poder Judiciário, de forma progressiva - procriar e constituir família são aspectos altamente valorizados em sociedade como a que vivemos. A infertilidade é repudiada como um infortúnio. Diversas questões decorrentes dos processos de reprodução humana assistida como: registro, controle, armazenamento de gametas, laços de parentesco, herança. Transformações no campo da biotecnociência ocorrem com seus inegáveis reflexos sociais e, portanto, morais, pondo em terreno arenoso aquele que buscam orientação e respaldo. Ainda não se estabeleceu uma relação afetiva desse campo com o Poder Legislativo, ocasionando lacunas sobre o tema delicado. Presunções reconhecidas pelo artigo 1.597, inciso I, e II (presunção do modelo clássico, parâmetro, CC-16), filiação em decorrência da relação sexual; inciso III, IV e V, avanço da ciência, a procriação fora da relação sexual, medicamente assistida.

A inseminação artificial homóloga utiliza o óvulo da mulher o sêmen do marido. O meio de reprodução artificial substitui a concepção natural e surge para atender casais com deficiência de gerar. Dispõe o artigo 1.597: Presumem-se concebidos na constância do casamento dos filhos; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

A redação do dispositivo é clara, mas a sua aplicação gera complexidade, insegurança na aplicação do Direito. Na questão de se utilizar material genético do casal (marido ou companheiro), não qualquer dificuldade, máxime estando ambos vivos. O problema surge na parte final do dispositivo que expressa: “a fecundação artificial pode ocorrer, mesmo que falecido o marido”. O Enunciado n º 106 da 3ª Jornada de Direito Civil “entende que a mulher deva estar na condição de viúva, e que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”. É uma boa diretriz para a aplicabilidade do dispositivo. Porém surgem outras questões. A morte termina com a existência da pessoa natural (artigo 6º, CC), e dissolve a sociedade conjugal (artigo 1.571, § 1º, do CC). Entendo que na interpretação civil-constitucional, artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações), também ao marido/companheiro é assegurado o mesmo direito. Destarte, tendo falecido a mulher, dona do material genético, o cônjuge/companheiro sobrevivente, também dono do seu material genético, poderá fazer uso da técnica de reprodução assistida, abrigando o material genético (dele e da esposa/companheira falecida) no útero de outra mulher, colaterais de 2º grau da falecida, ou mesmo ascendente da mesma, conforme teor da Resolução nº 1.358/92, do CFM.

A parte final do artigo 1.597, inciso III, fere normas congentes do Direito Sucessório, artigos 1.798 e 1.845, do Código Civil. Filho nascido após o óbito do pai “presume-se concebido a constância do casamento”. Mais uma vez, o Direito trabalhando com enunciados, ficções. O artigo 6º do Código civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte…” Prosseguindo, artigo 1.571, § 1º, do Código Civil: “A morte de um dos cônjuges dissolve a sociedade conjugal”. Porquanto, a morte põe fim à existência da pessoa natural e dissolve o casamento. Segunda análise. Nos termos do artigo 1.845 do Código Civil filhos são herdeiros necessários e pertence aos mesmos a “legítima”. Ainda, o artigo 1.798 do Código Civil: “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento de abertura da sucessão”. Porquanto, a parte final do artigo 1.597, III, do Código Civil, fere normas cogentes da ordem da vocação hereditária. Como conciliar os dispositivos? A resposta, aguardemos o legislador. Porém, na ausência de dispositivo legal que possa ser aplicado, interpretado, cabe à doutrina, ao intérprete da lei, uma resposta. Sob minha ótica, enquanto o legislador não supre o vácuo do dispositivo, faço uma digressão.

Fixa lapso temporal para que se proceda à fecundação assistida, utilizando por analogia as regras da sucessão testamentária, artigo 1.800 do Código Civil e artigo 1.040 do Código de Processo Civil – aplicar por analogia dispositivo que trata da sucessão testamentária, artigo 1.799, inciso I e artigo 1.800 do Código Civil, assinalando um prazo decadencial de 2 anos a contar do óbito do marido/mulher para que seja efetuada a reprodução assistida homóloga. Ainda no processo de inventário do marido/mulher falecido o cônjuge/companheiro sobrevivente deverá manifestar de forma expressa o seu desejo de fazer uso do material genético do casal e ainda requerer que se procedesse a partilha dos bens objeto do inventário e que o quinhão do filho que será concebido seja confiado a ele cônjuge/companheiro sobrevivente na qualidade de curador dos bens. Decorrido 2 anos do óbito se o herdeiro não for concebido proceder-se a sobrepartilha do quinhão reservado para os demais herdeiros legítimos nos termos do artigo 1.829, I, do Código Civil, e 1.040 do Código de Processo Civil. Seria esse o caminho ao momento: as regras da sucessão testamentária. Essa é a forma que não trará prejuízos aos herdeiros já contemplados na partilha, assegurando-lhes o direito sobre o que foi partilhado evitando o rompimento da partilha em decorrência do nascimento de herdeiro necessário preterido. Também à proteção do herdeiro concebido através da reprodução assistida, homóloga. O ilustre professor Eduardo de Oliveira Leite faz alusão ao artigo 1.800, § 4º, do Código Civil, afirmando: “Assim como no § 4º do art. 1.800 o legislador tomou a cautela de estabelecer um prazo…igualmente a matéria das inseminações artificiais homólogas precisa se submeter a lapso temporal definido, sob risco de se fomentarem situações indesejadas de indefinição”. (Direito Civil Aplicado, vol. 5, página 205).



Texto: Myrelle Motta