Condenado pela Justiça do Acre à pena de três anos e três meses de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas (artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76), o rondoniense Rogério Valeriano do Nascimento impetrou, no Supremo Tribunal Federal (STF), o Habeas Corpus (HC) 97510, pedindo a redução da pena que lhe foi imposta, mediante aplicação retroativa do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06.

Este dispositivo permite, em caso de crimes hediondos, como o tráfico de drogas, a redução das penas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No HC, a defesa se volta contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou seguimento a Recurso Especial (REsp) interposto naquela Corte, pleiteando a aplicação retroativa do dispositivo que permite a redução da pena

O caso

Rogério do Nascimento foi condenado pela Justiça de primeiro grau do Acre. O Ministério Público apelou, pretendendo agravar o regime prisional. Entretanto, o Tribunal de Justiça do Acre (TJ-AC) negou provimento ao recurso, alegando que o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena deixou de existir face ao disposto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007.

A defesa opôs embargos de declaração (ED), que foram negados. Neles, sustentou que, apesar de a questão não ter sido suscitada no recurso de apelação, o TJ-AC poderia ter concedido, de ofício, o benefício da redução da pena, pois Rogério preenche os requisitos legais.

Entretanto, o relator do recurso no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negou-lhe seguimento (arquivou-o), alegando que a questão não foi debatida em nenhum momento da tramitação da ação penal. Ao rejeitar a aplicação do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343, ele afirmou, entre outros, que a solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (prevista nos artigos 2º do Código Penal – CP e 5º, inciso XL, da Constituição Federal – CF) “é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma lei ou de outra, competindo ao magistrado singular, ao juiz da Vara de Execução Criminal (VEC) ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado”.

Contraponto

A defesa contrapõe a este argumento o voto do ministro Cezar Peluso, do STF, no julgamento do HC 95435, pela Segunda Turma do STF. “Não considero que a aplicação da nova lei à pena fixada com base na lei antiga signifique criação de norma”, afirmou Peluso naquele julgamento. “O que ocorre é só a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica”.

Ainda segundo o voto de Peluso, “quando a lei penal posterior é parcialmente mais favorável ao réu, contendo também dispositivo que o prejudica em confronto com a lei anterior, duas são as alternativas apresentadas: ou se procede à aplicação de uma dessas leis em bloco, verificando qual delas é a mais benigna. Ou, de cada uma dessas leis se extrai a parte que beneficia o réu para efeito de compor a norma aplicável a caso concreto. A doutrina deu abrigo às duas opções, em face da omissão do texto legal”.

Protocolado no último dia 19, durante o recesso do Judiciário que se estenderá até o fim deste mês, o habeas corpus foi encaminhado à Presidência do STF. Seu relator somente deverá ser designado no início de fevereiro.