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15/07/2010 10:01

Cassilândia: parecer de advogada sobre concurso público

PARECER N. 001/2010

Em atendimento à solicitação da RÁDIO PATRIARCA DE CASSILÂNDIA (MS), referente a alguns pontos do edital de Concurso Público Municipal, tem-se o parecer:

1. DA DIFERENÇA DE CARGOS E VAGAS:

Cargo público, como leciona José dos Santos Carvalho Filho, “é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração, fixadas em lei ou diploma a ele equivalente”.

Cargo é diferente de vaga. Enquanto o cargo é o lugar que o servidor ocupará na Administração, a vaga é a disponibilidade deste cargo.

Por exemplo, o edital do concurso público de Cassilândia prevê 01 vaga para o cargo de Médico Veterinário. Isso significa que há disponibilidade de apenas uma vaga para este cargo. Já quanto ao cargo de Engenheiro Agrônomo, não há vaga disponível no momento, chamada pelo edital de vaga reserva.

Ao se inscrever no concurso público, o candidato o faz para determinado cargo e suas vagas. O candidato não pode concorrer a todos os cargos, mas tão-somente, àquele que ele escolheu no ato da inscrição, conforme escolaridade e requisitos estabelecidos em lei municipal e no edital.

Ao ser aprovado para o cargo escolhido, não é possível investir-se em cargo diverso de sua carreira, pois isso contrariaria a Súmula 685 do STF.

2. PREVISÃO NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO DE CARGOS NÃO PREVISTOS EM LEI MUNICIPAL – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

Todo cargo público só pode ser criado, modificado ou extinto por lei, competindo à Administração Pública a organização do serviço público, conforme inciso I, do art. 37 da Constituição Federal.

Não consta no edital do Concurso Público de Cassilândia (MS), que determinados cargos não existam na Administração Pública municipal. Ao contrário, o instrumento editalício prevê que o concurso será realizado para o provimento de cargos pertencentes ao Quadro Permanente de Pessoal do Município de Cassilândia (MS), ou seja, de acordo com o edital seriam cargos já criados por lei.

Para que determinada regra conste em um edital de um concurso público, é necessário que a mesma esteja prevista em lei existente, conforme o Princípio da Legalidade.

O anexo I do edital do Concurso Público de Cassilândia (MS) dispõe sobre cargos, requisitos, atribuições, vagas, carga horária e vencimento. Essas disposições devem estar previamente descritas em lei municipal. Mais uma vez, afirma-se: não é possível que o edital disponha sobre cargos que virão a ser criados por lei.

É o que prevê a Constituição Federal, em seu art. 37, II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

O Administrador Público, como bem assegura Alexandre de Moraes , “atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica”.

A Constituição Federal – art. 61, §1º, II, a – reservou ao Presidente da República a iniciativa privativa dos projetos de leis que disponham de cargos, funções ou empregos públicos da administração direta e autárquica.

O Município, quando cria cargos por meio de iniciativa do Chefe do Executivo e tem sua aprovação realizada pelo Legislativo, não poderá afastar-se da disciplina constitucional federal.

Ao ente municipal é possível regulamentar pela lei, o direito de acesso de seus servidores, fixando requisitos para o concurso público e para os cargos nele existente, desde que compatíveis com o princípio da igualdade.

Assim, a Administração só pode realizar um concurso, desde que o mesmo esteja pautado em legislação já existente.

O doutrinador administrativo Celso Antonio Bandeira de Mello afirmou: “O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pôr em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhe compete no Direito brasileiro”.

Por meio da analogia, é possível verificar situações semelhantes que já foram debatidas no Judiciário. Um exemplo clássico é quando o edital prevê limitações de idade ou de altura para o candidato de um cargo, porém a lei municipal que criou este cargo não fez essa limitação.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:

(...) Quando o edital de concurso público limitar a estatura mínima para participação de concurso público e não existir lei em sentido estrito que estabeleça este critério, deve ser invalidado o edital, neste ponto. (TJ/MS, 2ª Seção Cível, MS 2008.016859-5, Rel. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, 13.10.2008)

(...) É ilegal a imposição do limite de idade, para participação em concurso público, se não há lei em sentido formal dispondo sobre o assunto, o que fere direito líquido e certo do impetrante. (TJ/MS 1ª Seção Cível, MS 2008.027013-7, Rel. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto, 03.11.2008)

Assim, a lei municipal é quem deve descrever todas as características de um determinado cargo e o edital somente reproduzirá o texto legal, sem poder limitar, criar ou ampliar tais atribuições.


3. VAGA RESERVA:

Necessário transcrever o voto do Ministro Maurício Corrêa, do Supremo Tribunal Federal, no MS 24.119-9-DF, em 30.04.2002 que explicou o que é o cadastro de reserva:

“Oportuno desde já fixar o que é o chamado “cadastro de reserva”. Como se sabe, a admissão do servidor público somente pode ocorrer pela via do concurso de provas ou provas e títulos. Dessa forma, existindo vagas no quadro pessoal do órgão e verificada a necessidade e possibilidade de seu preenchimento, cumpre aos dirigentes deflagrar o procedimento administrativo para a realização do certame.

Quando ocorre a publicação do edital, com as regras do concurso, o número de vagas previsto deve corresponder àqueles disponíveis no momento. A realidade prática, no entanto, tem demonstrado que no curso do processo de seleção e mesmo durante sua validade novas vagas vão surgindo. Estas podem vir a ser ocupadas pelos candidato que, embora aprovados não obtiveram classificação dentro do número inicialmente estabelecido pela Administração.

Daí a criação de um cadastro de reserva, que representa a relação de aprovados, mas não classificados dentro da faixa correspondente ao número de vagas originalmente disponíveis.”

Por isso é muito importante distinguir cargo de vaga.

Desde que o cargo seja criado por lei, antes do concurso público, a Administração poderá – durante a validade deste concurso – nomear candidatos aprovados para estas novas vagas.


4. CONCLUSÃO:

Em suma, tem-se que:

a) somente podem constar no edital de um concurso público, cargos, atribuições, remunerações e funções que já existam em lei municipal;

b) o edital não é lei municipal, não tendo o condão de criar cargos, e por isso, não pode dispor sobre cargos não existentes pela norma;

c) o cadastro de reserva diz respeito às vagas e não ao cargo;

d) desde que o cargo já exista em lei, é possível que o concurso seja realizado com cadastro de reserva;

e) o candidato que pleiteia vaga de cadastro de reserva tem a mera expectativa de direito de ser investido ou não durante o prazo do concurso naquele cargo, pois isso dependerá do interesse e necessidade da Administração Pública.

É o parecer.

Campo Grande (MS), 13 de julho de 2010.

Bruna Colagiovanni Girotto
OAB (MS) 11.818

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