O juiz Silvio Prado concedeu liminar a Ação Cívil Pública promovida pelo promotor de Justiça Adriano Lobo contra a Prefeitura Municipal de Cassilândia, determinando a exoneração de todos os ocupantes de cargos públicos investidos sem concurso público para funções não previstas na exceção do art. 37, V, da CF, além dos contratados temporatiamente em desacordo com o inciso IX do mesmo artigo. Também proibe novas contratações sem concurso.

Leia a decisão:

Determina-se ao Município, proceda-se a exoneração de todos os ocupantes de cargos públicos investidos sem concurso público para funções não previstas na exceção do Art. 37, V, da CF, além dos contratados temporariamente em desacordo com o inciso IX do mesmo artigo. II. Determina-se ao Município, comprove nos autos, no prazo de 72 horas, por meio de relatório circunstanciado, o cumprimento da ordem judicial prevista no intem I. III. Determina-se ao Município, não contrate recursos humanos sem prévio concurso, em relação aos cargos descritos no intem 1.2, os quais não se enquadram na exceção prevista no referido inciso V - não constituem atribuições de chefia, direção e ou assessoramento. IV. Determina-se ao Município, não contrate ou nomeie por tempo temporário, pessoas para funções permanentes e previsíveis, e por isso mesmo não decorram de necessidade temporária. V. Determina-se ao Município, não celebre contrato de prestação de serviços quando estes devam ser desempenhados por servidores ou empregados públicos, e existam cargos para tanto. VII. O descumprimento de quaisquer dos comandos acima expostos, além de consequências nos próprios autos, como crime de desobediência à ordem judicial, e multa que se arbitra em R$ 10.000,00 diários, com responsabilidade pessoal do chefe do executivo, implicará remessa dos autos ao MP para providências especificas e pertinentes, como eventual improbidade. Deixa-se claro que os atos em questão são típicos administrativos, e por isso afeto ao chefe do Poder Executivo, ainda que Municipal, conforme simetria constatada a partir do Art. 84, XXV, da CF. VII. Cite-se para defesa em 15 dias, e intime-o para cumprimento das ordem acima descritas, com cópia da presente. VIII. Autoriza-se os benefícios dos Arts. 172, § 2.º, e 230, ambos do CPC.

Leia as razões apresentadas pelo Ministério Público:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CASSILÂNDIA - MS


URGENTE - LIMINAR







O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, por seu Promotor de Justiça que ao final subscreve, no uso de suas atribuições constitucionais, com fundamento no artigo 129, III, da Constituição Federal, e nos artigos 3º, 4º, 5º, 11 e 12 da Lei nº. 7.347/85, e artigo 26 e seguintes da Lei Estadual nº. 072/94, vem à presença de Vossa Excelência PROPOR a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA c.c. PEDIDO LIMINAR
em face do MUNICÍPIO DE CASSILÂNDIA/MS, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, o senhor Prefeito Municipal José Donizete Ferreira de Freitas, com sede na Rua Domingos de Souza França, 720, nesta, pelos fatos a seguir expostos:
1. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS


1.1 Em razão do ofício 007.08.001018-7/2908041.M7177, de 26 de setembro de 2008, oriundo da 2ª Vara da Comarca de Cassilândia/MS, foi instaurado pedido de providências neste órgão, com o fim de apurar eventuais contratações de servidores pelo Município de Cassilândia sem concurso público.
Oficiado, o Município respondeu anexando cópia da “Relação de Funcionários Referente 9 / 2008” (em anexo), discriminando a espécie de vínculo estabelecida, revelando se a contratação foi ou não precedida de concurso público.
Na seqüência, o Município foi questionado quanto a alguns cargos tidos como em comissão, desprovidos da necessidade de concurso, que desde logo se mostraram em desacordo com os ditames do art. 37, inc. II e V, da Constituição Federal.
Em informações complementares fornecidas pela administração pública local, em 15 de dezembro de 2008, restou definitivamente comprovada a contratação de vários agentes sem prévio concurso público, para a execução de atividades típicas de servidores de carreira, em total afronta à Constituição Federal.
1.2 Em análise às ditas informações complementares (Relação das Informações Complementares dos Funcionários Comissionados Solicitadas no Of. nº 293/1ªPJ/2008 – em anexo), constatou-se o seguinte:
Todos os contratados, sem concurso público, para o cargo denominado ‘coordenador de serviços educacionais’ desenvolvem atividades típicas de servidores de carreira (funções técnicas e burocráticas), não havendo qualquer relação específica de confiança, e muito menos destinadas a atribuições de direção, chefia ou assessoramento. Nesta situação estão o total de 23 (vinte e três) contratados ilegalmente.
Na mesma situação existem contratados, sem concurso público, para os cargos denominados ‘assessor esportivo e chefe de material esportivo’, um total de 12 (doze); para os cargos denominados ‘assessor de cerimonial e de imprensa’, um total de 03 (três); para o cargo denominado ‘assessor de informática’, um total de 04 (quatro); e as ilegalidades continuam: mais contratados, sem concurso público, para os cargos denominados ‘assistente social, coordenador de assistência social, coordenador de projetos especiais e chefe de seção de habitação e assistência social’, um total de 04 (quatro); para os cargos denominados ‘chefe seção de material e patrimônio, chefe de serviço, chefe de compras e chefe de manutenção de equipamentos’, um total de 04 (quatro); para o cargo denominado ‘assessor prog. artes e comunit.’, um total de 03 (três); para o cargo denominado ‘coordenador e auxiliar de gabinete’, um total de 05 (cinco); para o cargo denominado ‘assessor especial de finanças’, uma contratação; para o cargo de ‘assessor jurídico’ (observando que já existem dois cargos em comissão para procurador geral e procurador adjunto), existe uma contratação sem concurso; para o cargo de ‘chefe seção de pessoal’, uma contratação; para o cargo denominado ‘chefe de seção pré-moldados’, uma contratação; para o cargo denominado ‘sec. farmácia central’, uma contratação; para o cargo ‘médico oftalmologista’, uma contratação; para o cargo de ‘engenheiro’, uma contratação; para o cargo denominado ‘chefe de seção execução de obras’, uma contratação; para o cargo denominado ‘chefe seção agrícola e pecuária’, uma contratação; para o cargo denominado ‘diretor depto. inst. elétrica e hidráulica’, uma contratação; para o cargo denominado ‘coordenador controle de zoonoses’, uma contratação; para o cargo denominado ‘assessor especial de finanças’, uma contratação.
Termos até cargo em comissão de estagiário jurídico, havendo uma contratação com tal designação.
Assim, e independentemente da nomeclatura adotada, todos os contratados supracitados, um total de 71 (setenta e um), desenvolvem atividades típicas de servidores de carreira (funções técnicas e burocráticas), sem relação específica de confiança, e muito menos destinadas a reais atribuições de direção, chefia ou assessoramento.
E mais: o nome dado muitas vezes não nos dá um real conhecimento da gravidade do ilícito, basta vermos o ‘coordenador de gabinete’ Ivani Cândido Barbosa, que em real desenvolve atividade de “monitor esportivo com crianças de 12 a 13 anos” (relatório enviado pelo Município de Cassilândia/MS).
Em síntese, estamos diante de funções técnicas, burocráticas e de caráter permanente, sem relação especial de confiança, o que afasta a possibilidade de serem providos em comissão.
Destaca-se, ainda, que tão alarmante número de contratações sem concurso público é para um pequeno Município com cerca de 22.000 habitantes. Evidente o popular ‘cabide de emprego’ instalado na administração pública local.
1.3 A contratação de pessoas para estes cargos sem prévio concurso público, mediante critérios subjetivos do administrador público, portanto, contraria o art. 37, inc. II e V, da Constituição Federal, vejamos:
“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;” (destaque nosso)

Assim, contratar pessoas para cargos em comissão que não tenham reais atribuições de direção, chefia e assessoramento constitui flagrante inconstitucionalidade, que macula de vício insanável aquelas nomeações feitas pelo administrador público.
Corroborando estas diretrizes, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, in verbis:
“A criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso”. (STF, Pleno, Repr. 1.282-4-SP).
Evidente que cabe ao Município dispor sobre o regime jurídico de seus servidores, mas, como para qualquer outro ente da federação, desde que não contrarie as normas constitucionais de observância obrigatória, dentre as quais o já citado art. 37 da Constituição Federal, que, no tocante à exigência do concurso público, concretizou os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.
Neste sentido, vale anotar os ensinamentos do sempre preciso e didático Hely Lopes Meirelles , in verbis:
“O concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência, e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos”.
Corroborando tal afirmativa, vale citarmos os ensinamentos do professor Alexandre de Moraes :
“Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sendo o cidadão e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participação na administração pública.”
O concurso público, portanto, é a regra que vigora na administração pública, cabendo falar em cargo em comissão (de livre nomeação e exoneração) somente nos casos excepcionais já delimitados pela Constituição Federal. Fora destas hipóteses (funções de direção, chefia e assessoramento), qualquer nomeação sem concurso público é nula desde o nascedouro. Nos dizeres do STF, “só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso”.
Estamos diante de nulidade insanável, pois há ofensa à norma constitucional de observância obrigatória imediata.
Em decorrência, é imprescindível a existência de concurso público para o preenchimento das vagas, quer seja para cargo público (estatutário) ou emprego público (celetista).
Assim, inquestionável que qualquer espécie de contratação não precedia de concurso público ou processo seletivo público é nula desde o nascedouro, pois ofende a norma ápice do ordenamento jurídico.
Mesmo que haja alguma lei municipal prevendo a contratação destes agentes, é flagrantemente inválida, pois inconstitucional.
Vejamos o entendimento também do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa. FGTS. SAQUE DOS DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE TRABALHO NULO. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MP N. 2164-41/1001 , ARTS. 19-A E 20, II. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Assente o entendimento desta Corte de que os acréscimos introduzidos na Lei 8.036/90 pela MP 2164-41 (arts. 19-A e 20, II) não se aplicam às ações anteriores à sua vigência.
2. O art. 37, II, da CF exige a aprovação em concurso público para ingresso em cargo ou emprego público, sob pena de nulidade.
3. A anulação do pacto laboral, por desrespeito a tal determinação constitucional, só produz efeitos "ex nunc", conferindo ao ex-empregado apenas o direito às verbas salariais pelos serviços prestados.
4. O desfazimento do vínculo empregatício por anulação não se equipara à rescisão contratual por "força maior" ou "culpa recíproca" reconhecida na Justiça do Trabalho (art. 18, § 2º, da Lei 8036/90).
5. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 460244 Processo: 200201019018 UF: TO Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 16/11/2004 Documento: STJ000593996 Fonte DJ DATA:07/03/2005 PÁGINA:196 Relator(a) FRANCISCO PEÇANHA MARTINS) grifo nosso
A contratação de pessoal pelo Município sem concurso público, em síntese, é inquestionavelmente nula, pois todo ato eivado de inconstitucionalidade deve ser extirpado do ordenamento jurídico.


1.4 Da mesma forma, conforme documentação enviada, há inúmeros contratos temporários cujas nomeações se deram sem o prévio e regular concurso público.
É indispensável frisar que os casos de contratação por tempo determinado devem ocorrer apenas para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (inciso IX, do art. 37, da Carta da República).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn nº 1500/ES interpretou os requisitos de validade da contratação fundada no inciso IX, do mesmo art. 37, da CF, quais sejam: “a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional” e no julgamento da ADIn nº 890/DF entendeu que: o contrato temporário só poderia ser prorrogado uma vez e as atividades permanentes ou previsíveis só poderão ser exercidas por servidores públicos admitidos pela via do concurso público.
No mesmo sentido, constitui evidente burla à regra constitucional do concurso público a celebração de contratados com os chamados ‘prestadores de serviço’, sem concurso público, quanto têm por objeto o exercício de funções a serem desempenhadas por servidores ou empregados públicos, notadamente quando existam cargos ou empregos públicos para tais atividades.
Mais uma vez, portanto, a regra constitucional do art. 37, II, da Constituição da República está sendo aviltada, razão pela qual indispensável a tutela jurisdicional, seja para reparar as ilegalidades ocorridas, seja para coibir a perpetuidade desta prática tão nociva para administração pública que é o popular ‘empreguismo’.
1.5 Ainda, por argumentação, quanto à legitimidade do Ministério Público, a Constituição Federal, em seu artigo 129, III, estabelece que é função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
Desse modo, por expressa disposição da Carta da República, o Ministério Público está legitimado para ingressar com a presente ação. E não bastasse o permissivo constitucional, cabe ser trazido a lume a própria Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), que em seu artigo 1º, inciso IV, permite a utilização da citada ação para combater lesões a interesses difuso ou coletivo, permitindo ao Ministério Público o ajuizamento da mesma, inclusive pleiteando obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º).
Para colocar uma pá de cal sobre eventual dúvida quanto ao tema, é transcrito precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 127 E 129, III. LEI 7.347/85 (ARTS. 1º, IV, 3º, II, E 13). LEI 8.429/92 (ART. 17). LEI 8.625/93 (ARTS. 25 E 26).
1. Dano ao erário municipal afeta o interesse coletivo, legitimando o Ministério Público para promover o inquérito civil e ação civil pública objetivando a defesa do patrimônio público. A Constituição Federal (art. 129, III) ampliou a legitimação ativa do Ministério Público para propor Ação Civil Pública na defesa dos interesses coletivos. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso não provido. Por maioria, vencido o Sr. Ministro Demócrito Reinaldo, negar provimento ao recurso”.
(STJ - RECURSO ESPECIAL (RESP) - Nº 154128 - SC - RIP: 199700797872 - REL. DEMÓCRITO REINALDO - PRIMEIRA TURMA - J. 11/05/1998 - DJ. 18/12/1998 PAG. 294).
Portanto, não resta dúvida quanto à legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública pleiteando a proteção ao patrimônio público.
Ademais, vale observar, ainda, que as contratações ilegais, em ofensa aos ditames constitucionais, ofendem a moralidade administrativa.
Em conclusão, busca-se a tutela jurisdicional para obrigar o Município a fazer e a não fazer: (1) a exonerar todos os ocupantes de cargos públicos investidos sem o prévio concurso público, para funções não contempladas na exceção prevista na parte final do inciso V do art. 37 da Constituição da República, especificamente os contratados discriminados no item 1.2 supra; (2) a exonerar todos os contratados temporariamente em desacordo com o inciso IX do art. 37 da Constituição da República; (3) a não contratar pessoal para a administração pública municipal sem o prévio concurso público, notadamente para as funções discriminadas no item 1.2 supra, ressalvando-se tão somente os cargos destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e os casos específicos indicados no inciso IX do art. 37 da Constituição da República, nos termos das ADIn’s nº. 1500/ES e 890/DF.
1.6 Das razões e fundamentos para a tutela antecipada: considerando a gravidade dos fatos, o real risco de lesão irreparável aos cofres públicos, e a fundamentação legal supracitada, resta evidente a necessidade da tutela liminar.
Por mais, nas ações propostas sob o regime da Lei nº 7.347/85, é prevista de forma expressa a concessão de liminares, nos termos do art. 12 do referido diploma legal: “Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.
Ao tratar sobre a concessão de liminar em ação civil pública, Rodolfo de Camargo Mancuso faz os seguintes esclarecimentos:
“Conjugando-se os arts. 4º e 12º da Lei 7.347/85, tem-se que a tutela de urgência há de ser obtida através de liminar que, tanto pode ser pleiteada na ação cautelar (factível antes ou no curso da ação civil pública) ou no bojo da própria ação civil pública, normalmente em tópico destacado da petição inicial. Muita vez, mais prática será esta segunda alternativa, já que se obtém a segurança exigida pela situação de emergência, sem necessidade de ação cautelar propriamente dita” (Ação Civil Pública, 7ª ed., RT, p. 192).

De outro norte, Hugo Nigro Mazzilli estabelece quais os requisitos da liminar neste tipo de ação:
“Em tese, cabe liminar em quaisquer ações civis públicas ou coletivas. Como na matéria se aplicam subsidiariamente o CDC e o CPC, isto impõe sejam considerados os pressupostos das medidas de cautela (fumus boni juris e periculum in mora)” (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Saraiva, 13ª ed., 182).

Na hipótese vertente, o fumus boni juris encontra-se evidenciado em toda argumentação acima expendida.
Já o perigo da demora está patenteado em razão da situação fática – iminente risco aos cofres públicos e à moralidade administrativa.
Resta evidente, assim, que a não concessão de liminar pode levar à irreparabilidade do dano.

2. PEDIDOS

Ante o exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL:

2.1 Em caráter de tutela antecipada:
a) Seja concedida liminar para determinar ao Município réu que exonere todos os ocupantes de cargos públicos investidos sem prévio concurso público, para funções não contempladas na exceção prevista na parte final do inciso V do art. 37 da Constituição da República, especificamente os contratados discriminados no item 1.2 supra; bem como para exonerar os contratados temporariamente em desacordo com o inciso IX do art. 37 da Constituição da República, conforme diretrizes estabelecidas pelas ADIn’s nº. 1500/ES e 890/DF, enviando relatório circunstanciado a este Juízo, sob pena de multa a ser fixada;
b) Seja concedida liminar para proibir o Município réu de contratar pessoal para a administração pública municipal sem prévio concurso público, notadamente para as funções discriminadas no item 1.2 supra, ressalvando-se tão somente os cargos destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”, sob pena de multa a ser fixada;
c) Seja concedida liminar para proibir o Município réu de realizar nomeações ou contratações por tempo determinado para: funções permanentes e previsíveis; os casos que não tenham previsão em lei; que não decorram de necessidade temporária de interesse público; e, desprovidas de interesse público excepcional, sob pena de multa;
d) Seja concedida liminar para proibir o Município réu de celebrar contratos de prestação de serviços (regidos pela Lei n.º 8.666/93) quando relacionados com funções a serem desempenhadas por servidores ou empregados públicos, notadamente quando existam cargos ou empregos públicos para tais atividades;
2.2 Dos demais pedidos:
e) O recebimento da presente inicial, com a citação do requerido para responder à presente ação, sob pena de revelia e confissão;
f) Seja a presente ação julgada procedente, para definitivamente determinar ao Município réu que exonere todos os ocupantes de cargos públicos investidos sem prévio concurso público, para funções não contempladas na exceção prevista na parte final do inciso V do art. 37 da Constituição da República, especificamente os contratados discriminados no item 1.2 supra; assim como os contratados temporariamente em desacordo com o inciso IX do art. 37 da Constituição da República, conforme já especificado, sob pena de multa diária a ser fixada;
g) Seja a presente ação julgada procedente, para definitivamente determinar ao Município réu a proibição de contratar pessoal para a administração pública municipal sem prévio concurso público, notadamente para as funções discriminadas no item 1.2 supra, ressalvando-se tão somente os cargos destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”; para proibir o Município réu de realizar nomeações ou contratações por tempo determinado para: funções permanentes e previsíveis; os casos que não tenham previsão em lei; que não decorram de necessidade temporária de interesse público; e, desprovidas de interesse público excepcional; e para proibir o Município réu de celebrar contratos de prestação de serviços (regidos pela Lei nº. 8.666/93) quando relacionados com funções a serem desempenhadas por servidores ou empregados públicos, notadamente quando existam cargos ou empregos públicos para tais atividades, sob pena de multa diária a ser fixada;
h) Tal multa, se devida, deverá ser recolhida em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos – FDDD, criado pela Resolução n.º 12 de 22 de janeiro de 2004, do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (c/c 170.500-8, agência 4201-3, Banco do Brasil);
i) A condenação do réu ao pagamento das custas processuais e demais verbas de sucumbência a serem recolhidas ao Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público - FEADMP, criado por Lei Estadual 1.861, de 03 de julho de 1998 (c/c 5.124-4, agência 2576-3, Banco do Brasil);
j) Dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, à vista do disposto nos artigos 18 da Lei 7.347/85.

Embora inestimáveis os reais danos à coletividade, dá-se à causa o valor de no valor de R$ 10.000,00.
Protesta provar o alegado pelos meios de prova em direito admitidos, principalmente os documentos em anexo, depoimento pessoal e prova testemunhal.

Nestes termos, pede deferimento.
Cassilândia-MS, 19 de dezembro de 2008


ADRIANO LOBO VIANA DE RESENDE
Promotor de Justiça