O Juiz Silvio Prado prolatou sentença nos autos do processo 007.07.000322-6 - Ação de Improbidade Administrativa - promovida pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Bento Pereira de Camargo, Enilda Aparecida Mendes da Rosa, Ivete Vargas Rocha de Souza, Jorge Yoshishilo Kobayashi, Jose Donizete Ferreira Freitas e Keila Cristina Gomes Freitas. Segue decisão abaixo, que cabe recurso:

Sentença

Ministério Público Estadual, ajuíza ação civil pública por ato de
improbidade administrativa contra Jose Donizete Ferreira Freitas, Rua José Cristino
Sobrinho, 743, Centro, Cassilândia-MS, CEP 79.540-000, Fone (67) 596-1895, CPF
086.340.841-91, RG 403716 SSP/MT; Bento Pereira de Camargo, Fazenda Campo
Alegre, Município de Chapadão do Sul-MS, CEP 79.560-000, RG 260629 SSP/MS;
Ivete Vargas Rocha de Souza, Rua Ademar Pereira de Camargo, 427, Vila
Pernambuco, Cassilândia-MS, CEP 79.540-000, RG 9.808.492 SSP/SP, CPF
205.680.611-87; Keila Cristina Gomes Freitas, Rua Domingos de Souza França,
720, Centro, Cassilândia-MS, CEP 79.540-000; Enilda Aparecida Mendes da Rosa,
Rua Domingos de Souza França, 720, Centro, Cassilândia-MS, CEP 79.540-000;
Jorge Yoshishilo Kobayashi, Rua Izaias Candido Barbosa, 862, Centro, Cassilândia-
MS, CEP 79.540-000, RG 077.073 SSP/MS, CPF 286.675.068-34, e pede a
condenação dos requeridos às penalidades do Art. 12, e seus respectivos incisos, da
Lei 8.429/1992, e, nulidade do contrato 049/2005. Em sede de liminar, pede a
notificação de Bento Pereira Camargo, para exibir cópia de todos os recibos de
pagamento recebidos pelos serviços prestados ao Município e, afastamento dos
requeridos.
Para tanto alega o seguinte:
x Em 01.04.2005, abriu-se processo licitatório, na modalidade carta convite,
049/2005, com o objetivo de locação de um veículo caçamba, com motorista, para
prestar serviços na manutenção de vias rurais no período de 01.04 e 31.06.2005;
x Participaram da licitação Bento Pereira de Camargo, Irani Rotilli e José Leonel,
vencendo o primeiro concorrente, por oferecer o menor preço;
x Houve violação do caráter competitivo do procedimento, eis que se conheceu, de
antemão, por quais preços e valores as propostas seriam apresentadas;
x Como Bento Pereira de Camargo prestava serviços desde março de 2005, deveria
ser o vencedor da licitação, para regularizar o contrato "implícito" que estava
executando;
x A presidente da comissão disse que a licitação foi feita após o início dos serviços
prestados, e a pesquisa de mercado foi realizada com os convidados;
x Violou-se o Art. 57, II, da Lei 8.666/93, eis que, quando da prorrogação dos
serviços contratados, aumentou-se o valor do contrato, o que é vedado.
Concedeu-se liminar, afastando-se os requeridos Ivete V. R. de
Souza, Leila C. G. Freitas, Enilda A. M. da Rosa e Jorge Y. Kobayashi, da comissão
de licitação e, determinando que Bento P. Camargo, apresentasse cópia dos recibos
dos serviços que prestou ao Município (fs. 142).
Os requeridos apresentaram defesa preliminar, nos termos do Art.
17, § 7.º, da Lei 8.429/92 (fs. 151-160, 162-7, 229-232 e 236-8).
Não houve manifestação do Município (fs. 257).
Recebeu-se a inicial, determinando-se a citação dos requeridos
(fs. 258-261), que apresentaram contestação, nos seguintes termos:
ü Ivete Vargas Rocha de Souza, Keila Cristina Gomes Freitas e
Enilda Aparecida Mendes da Rosa, sustentam, preliminarmente: 1. Temeridade da
ação, ao argumento de que ação civil pública e ação de improbidade administrativa
são distintas e possuem ritos especiais; 2. Imprestabilidade de prova pré-constituída,
porque o Inquérito Civil não pode ser considerado parte integrante do processo; 3.
Inaplicabilidade da Lei 8.429/92, vez que deve ser aplicado o Decreto-Lei 201/67. No
mérito, alegam que a Comissão agiu com legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade; se houve alguma simulação, isso foi realizado fora do âmbito da
Comissão; ausência de dolo ou culpa das requeridas (fs. 270-281).
ü José Donizete Ferreira de Freitas, sustenta, preliminarmente: 1.
Temeridade da ação, ao argumento de que ação civil pública e ação de improbidade
administrativa são distintas e possuem ritos especiais; 2. Imprestabilidade de prova
pré-constituída, porque o Inquérito Civil não pode ser considerado parte integrante do
processo; 3. Inaplicabilidade da Lei 8.429/92, vez que deve ser aplicado o Decreto-Lei
201/67. No mérito, alega que houve contração emergencial, justificada por calamidade
pública, seguida de licitação, da qual não houve nenhuma irregularidade,
principalmente no fato de os licitantes terem conhecimento do conteúdo do
orçamento, antes da análise pela Comissão (fs. 284-297).
ü Jorge Yoshishilo Kobayashi sustenta, preliminarmente: 1.
Ilegitimidade passiva, porque o requerido não participou da contratação, em qualquer
de suas fases; 2. Temeridade da ação, ao argumento de que ação civil pública e ação
de improbidade administrativa são distintas e possuem ritos especiais; 3. Ilegitimidade
ativa do Ministério Público. No mérito, alega que não participou do procedimento
licitatório, e nem praticou qualquer ato que pudesse vir a causar danos ao erário
público (fs.298-308).
ü Bento Pereira Camargo confirma a contratação de seus
serviços, em caráter emergencial, pelo Município. Alega que participou da licitação, e
que nada sabia sobre suas modalidades, e menos ainda, como a Comissão enviou
cartas aos outros concorrentes, e em 27.05.2005, foi lhe comunicado que continuaria
a prestar os serviços, porque havia vencido a licitação (fs. 310-315).
Em impugnação a pretensão é ratificada (fs. 353-9).
Possibilitada a dilação probatória, houve oitiva de pessoas (fs.
375-6 e 421).
Em alegações finais, mantém-se a questão (fs. 426-434 e 439-
546).
Motivação
1. Preliminares.
1.1. Ação temerária.
Em que pesem os argumentos dos requeridos, conforme pedido
inicial a ação é de "Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa" e não
uma ação civil e uma ação de improbidade administrativa.
Não há falar em distinção entre as ações, porquanto a ação é uma só: Improbidade Administrativa.
Afasta-se, portanto, tal preliminar.
1.2. Imprestabilidade da prova pré-constituída.
Quanto à preliminar de que o inquérito civil seria imprestável para
instruir a presente ação por ausência de contraditório, deve ser rejeitada, porquanto a
natureza jurídica do inquérito civil é a de procedimento, e não de processo, de modo
que não há contraditório, não cabendo falar em ampla defesa.
Ensina o professor João Batista de Almeida, na obra Aspectos
Controvertidos da Ação Civil Pública, Editora RT, p. 136:
Em face desse dispositivo, (art. 5º, LV da CF) seria necessário o
oferecimento de oportunidade de contraditório e ampla defesa o inquérito
civil? A resposta é não. Simplesmente porque a exigência é dirigida ao
processo judicial e administrativo, stricto sensu, e o inquérito civil não é
uma coisa, nem outra, ou seja, não é processo judicial porque não tramita
perante o Poder Judiciário e não é o processo administrativo a que se
refere o texto constitucional, porque nele não há litigantes nem acusação.
Trata-se, isto sim, de procedimento administrativo de natureza inquisitória,
em que o Ministério Pùblico realiza investigações para colher informes e
dados acerca dos meios de provas disponíveis acerca do fato em
apuração, bem como para avaliar a qualidade e o valor destes elementos
probatórios. Assim, no inquérito civil os envolvidos não são
obrigatoriamente citados ou chamados par apresentação de defesa.
Podem fazê-lo, no entanto, mediante permissão do presidente do inquérito
civil.(...).
Extrai-se da lição doutrinária, portanto, que o inquérito civil, por
sua natureza procedimental e inquisitorial, não rege a necessidade do contraditório,
sendo certo ademais que tal é oportunizado às partes por ocasião do processo judicial
da ação civil pública.
Ademais, não restou convencido este magistrado, quando do
recebimento da inicial, da inexistência de ato de improbidade, tampouco da
improcedência do pedido ou da inadequação da via eleita.
Primeiro porque havia provas documentais instruindo a inicial,
demonstrando lógica no raciocínio e pertinência entre os fatos e o pedido.
A inicial foi recebida, pois foi narrado, em tese, fatos que
configuram improbidade administrativa, pois os elementos levantado são suficientes
para garantirem sustentabilidade ao recebimento da inicial.
Além disso, conforme instrução, houve a garantia do contraditório
e ampla defesa. O Inquérito Civil em nada prejudicou o exercício do direito de Defesa.
Logo, afasta-se a preliminar.
1.3. Inaplicabilidade da Lei 8.429/92.
Em que pesem os argumentos da inaplicabilidade da Lei de
Improbidade Administrativa a agentes políticos, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, não deixa dúvida de que a tese defensiva não pode ser aplicada,
verbis:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPACHO QUE
RECEBE A INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART.
17, § 10 DA LEI 8429/92. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº
1.079/1950. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II E 535, I E II DO CPC.
NÃO CONFIGURADA. [...] 7. A exegese do mencionado dispositivo legal
revela que os agentes públicos no exercício de mandato,
independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas
na legislação específica, estão submetidos às penas previstas na Lei
8.429/92 (Lei de Improbidade), fato que, evidentemente, conduz à
subsunção de ex-prefeitos aos preceitos da referida legislação. 8. A
hodierna jurisprudência desta Corte, no julgamento de hipóteses análogas,
vem decidindo que: "Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas
autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.079/1950, que dispõe sobre
os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede
de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa" (RESP 764.836/SP,
Relator Ministro José Delgado, Relator p/ acórdão Ministro Francisco
Falcão, DJ 10.03.2008). Precedentes do STJ: REsp 1103011/ES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJ de 20/05/2009; REsp
1066772/MS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 03/09/2009; REsp 895530/PR,
PRIMEIRA TURMA, DJ de 04/02/2009. 9. Embargos de Declaração,
opostos por Antônio José Amorim e outros (fls. 654/660), acolhidos, para
sanar o erro material, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes,
mantendo incólume o acórdão de fls. 622/644. 10. Prejudicado o exame
dos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Federal (fls.
662/671). (EDcl no REsp 1073233/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 04/11/2009).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PREFEITO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 E DO
DECRETO N. 201/67 DE FORMA CONCOMITANTE. ATO IMPROBO
QUE TAMBÉM PODE CONFIGURAR CRIME FUNCIONAL.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. JUÍZO SINGULAR CÍVEL E TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE DO STF
(RECLAMAÇÃO N. 2.138/RJ) IN CASU. 1. Os cognominados crimes de
responsabilidade ou, com designação mais apropriada, as infrações
político-administrativas, são aqueles previstos no art. 4º do Decreto-Lei n.
201, de 27 de fevereiro de 1967, e sujeitam o chefe do executivo municipal
a julgamento pela Câmara de Vereadores, com sanção de cassação do
mandato, litteris: "São infrações político-administrativas dos Prefeitos
Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e
sancionadas com a cassação do mandato" [...].2. Deveras, as condutas
tipificadas nos incisos do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67 versam os
crimes funcionais ou crimes de responsabilidade impróprios praticados por
prefeitos, cuja instauração de processo criminal independente de
autorização do Legislativo Municipal e ocorre no âmbito do Tribunal de
Justiça, ex vi do inciso X do art. 29 da Constituição Federal. Ainda nesse
sentido, o art 2º dispõe que os crimes previstos no dispositivo anterior são regidos pelo Código de Processo Penal, com algumas alterações: "O
processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo
singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes
modificações" [...] (Precedentes: HC 69.850/RS, Relator Ministro Francisco
Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 27 de maio de 1994 e HC 70.671/PI, Relator
Ministro Carlos Velloso, DJ de 19 de maio de 1995). 3. A responsabilidade
do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa,
política e penal. O código Penal define sua responsabilidade penal
funcional de agente público. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa
sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1º) e por infrações políticoadministrativas
(art. 4º). Já a Lei n. 8.429/92 prevê sanções civis e
políticas para os atos improbos. Sucede que, invariavelmente, algumas
condutas encaixar-se-ão em mais de um dos diplomas citados, ou até
mesmo nos três, e invadirão mais de uma espécie de responsabilização do
prefeito, conforme for o caso. 4. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12,
estabelece que "Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo
ato de improbidade sujeito" [...] a penas como suspensão dos direitos
políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e obrigação
de ressarcir o erário e denota que o ato improbo pode adentrar na seara
criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O bis in idem não está
configurado, pois a sanção criminal, subjacente ao art. 1º do Decreto-Lei n.
201/67, não repercute na órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei
de Improbidade Administrativa, de modo que são independentes entre si e
demandam o ajuizamento de ações cuja competência é distinta, seja em
decorrência da matéria (criminal e civil), seja por conta do grau de
hierarquia (Tribunal de Justiça e juízo singular). 6. O precedente do
egrégio STF, relativo à Rcl n. 2.138/RJ, cujo relator para acórdão foi o
culto Ministro Gilmar Mendes (acórdão publicado no DJ de 18 de abril de
2008), no sentido de que "Se a competência para processar e julgar a
ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos
praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do
disposto no art. 102, I, "c", da Constituição", não incide no caso em foco
em razão das diferenças amazônicas entre eles. 7. Deveras, o julgado do
STF em comento trata da responsabilidade especial de agentes políticos,
definida na Lei n. 1.079/50, mas faz referência exclusiva aos Ministros de
Estado e a competência para processá-los pela prática de crimes de
responsabilidade. Ademais, prefeito não está elencado no rol das
autoridades que o referido diploma designa como agentes políticos
(Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp 884.083/PR, Relator Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 26 de março de 2009; REsp
1.103.011/ES, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de
20 de maio de 2009; REsp 895.530/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJ de 04 de fevereiro de 2009; e REsp 764.836/SP, Relator
Ministro José Delgado, relator para acórdão ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJ de 10 de março de 2008). 8. O STF, no bojo da Rcl n.
2.138/RJ, asseverou que "A Constituição não admite a concorrência entre
dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes
políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o
regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950)" e
delineou que aqueles agentes políticos submetidos ao regime especial de
responsabilização da Lei 1.079/50 não podem ser processados por crimes
de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa,
sob pena da usurpação de sua competência e principalmente pelo fato de
que ambos diplomas, a LIA e a Lei 1.079/1950, preveem sanções de
ordem política, como, v. g., infere-se do art. 2º da Lei n. 1.079/50 e do art.
12 da Lei n. 8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in
idem, caso houvesse dupla punição política por um ato tipificado nas duas
leis em foco. 9. No caso sub examinem, o sentido é oposto, pois o Decreto
n. 201/67, como anteriormente demonstrado, dispõe sobre crimes
funcionais ou de responsabilidade impróprios (art. 1º) e também a respeito
de infrações político-administrativas ou crimes de responsabilidade
próprios (art. 4º); estes submetidos a julgamento pela Câmara dos
Vereadores e com imposição de sanção de natureza política e aqueles
com julgamento na Justiça Estadual e com aplicação de penas restritivas
de liberdade. E, tendo em conta que o Tribunal a quo enquadrou a conduta
do recorrido nos incisos I e II do art. 1º do diploma supra ("apropriar-se de
bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio" e
"utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas
ou serviços públicos"), ou seja, crime funcional, ressoa evidente que a
eventual sanção penal não se sobreporá à eventual pena imposta no bojo
da ação de improbidade administrativa. Dessa forma, não se cogita bis in
idem. 10. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1066772/MS, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
25/08/2009, DJe 03/09/2009)
Destarte, rejeita-se a preliminar.
1.4. Ilegitimidade ativa.
Dispõe a Constituição Federal sobre o assunto:
Art. 129 (CF). São funções institucionais do Ministério Público:
(.....) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente de outros interesses
difusos e coletivos.
Além do dispositivo constitucional ser claro, o Art. 17 da própria
Lei de Improbidade Administrativa afirma: "A ação principal, que terá o rito ordinário,
será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de
30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar."
Ademais, observe-se que a jurisprudência do e. Superior Tribunal
de Justiça, é unânime em demonstrar que o Ministério Público possui legitimidade
ativa, para ingressar com ação de improbidade administrativa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO.
RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. MINISTÉRIO
PÚBLICO. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. SÚMULA 329/STJ.
RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O Ministério Público é parte
legítima para ajuizar ação civil pública objetivando tutelar o patrimônio
público, bem como apurar eventual ato de improbidade administrativa
cometido por prefeito de município. 2. Precedentes desta Corte. 3.
Recurso especial não provido. (REsp 874.618/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe
15/10/2009)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 129,
III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EX-PREFEITO. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público está legitimado
à propositura da ação civil pública em defesa de qualquer interesse difuso
ou coletivo, abarcando nessa previsão o resguardo do patrimônio público,
com supedâneo no art. 1.º, inciso IV, da Lei n.º 7.347/85, máxime diante
do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior, que prevê a ação civil
pública, agora de forma categórica, como instrumento de proteção do
patrimônio público e social (Precedentes: REsp n.º 861566, Relator Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 23/04/2008; REsp n.º 686.993/SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 815.332/MG, Rel. Min.
Francisco Falcão, DJU de 08/05/2006; e REsp n.º 631.408/GO, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJU de 30/05/2005). 2. Legitimatio ad causam do
Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF, que
o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis, na forma da
súmula nº 329, aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006, cujo verbete
assim sintetiza a tese: "O Ministério Público tem legitimidade para propor
ação civil pública em defesa do patrimônio público". 3. Recurso especial
provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim
de que aprecie o recurso de apelação. (REsp 1086147/MG, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 06/05/2009)
Destarte, rejeita-se a preliminar.
1.5. Ilegitimidade passiva.
Não obstante o requerido Jorge Yoshishilo Kobayashi alegar que
não possui nenhuma relação com os fatos alegados na inicial, constata-se que a
conduta a ele imputada, permite concluir o contrário, eis que teria efetuado pagamento
indevido.
Por isso o motivo da ação contra ele, porquanto há, em tese,
possível prática de ato de improbidade administrativa.
Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
2. Mérito.
Aos requeridos são atribuídos atos qualificados pelo autor como
de improbidade administrativa, por meio de ação civil pública, cuja finalidade, é a
proteção do patrimônio público.
A probidade na conduta do agente e funcionário público é um
dever constitucionalmente integrado como elemento necessário à legitimidade de seus
atos.
Conforme Marino Pazzaglini Filho, entende-se por improbidade:
Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o
designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob
diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e
afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito,
democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens
patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das
funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da
Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos
interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios
ilícitos.
(.....)
De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta
elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a
conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art.
37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade),
independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário.
(PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa
comentada. São Paulo: Atlas, 2002)
A improbidade é uma conduta humana, negativa e ilícita, que
pode acarretar sanções civis, administrativas e penais. Para sua configuração basta a
lesão dos princípios que regem a Administração, conforme Art. 37 da CF, verbis:
Art. 37 (CF). A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Considerando-se os conceitos preliminares ora expostos, passase
a analisar se houve falta de probidade ou desonestidade dos agentes públicos José
Donizete Ferreira Freitas, Bento Pereira de Camargo, Ivete Vargas Rocha de Souza,
Keila Cristina Gomes Freitas, Enilda Aparecida Mendes da Rosa e, Jorge Yoshishilo
Kobayashi.
Afirma-se na inicial, irregularidade em licitação, porquanto teria
violado-se o sigilo das propostas e, pagado-se a mais do que o valor combinado.
Em relação às requeridas Ivete Vargas Rocha de Souza, Keila
Cristina Gomes Freitas e Enilda Aparecida Mendes da Rosa, segundo a inicial, a
conduta consistiu no fato de terem feito pesquisa de mercado com os próprios
concorrente convidados ao procedimento licitatório, antes da abertura das respectivas
propostas.
A Defesa sustenta que a Comissão agiu com legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade. Afirma que se houve alguma simulação,
isso foi realizado fora do âmbito da Comissão, que, aliás, dela sequer teve notícia.
Mas o fato é que no dia 14.03.2005 a Comissão de Licitação,
constituída pelas requeridas Ivete, Keila e Enilda, realizou pesquisa de mercado,
mencionado o valor do serviço de cada um dos concorrentes da licitação, conforme fs.
56.
O fornecedor Bento Pereira de Camargo informou o valor de R$
3.000,00, Irani Rotilli, o valor de R$ 3.200,00 e, José Leonel, o valor de R$ 3.500,00.
Quando do julgamento do convite, ocorrido em 22.03.2005, as
mesmas pessoas consultadas e únicos convidados a participarem do certame,
apresentaram suas propostas nos mesmos valores (fs. 69).
A atividade da Comissão de Licitação em pesquisar o valor dos
serviços, antes do julgamento das propostas, referentes às pessoas participação do
certame, fere o sigilo das propostas, descrito no Art. 3.º, § 3.º, da Lei 8.666/93, verbis:
§ 3º. A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao
público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das
propostas, até a respectiva abertura.
E mais, a pessoa que sagrou-se vencedora era quem já prestava
serviços ao Município.
Evidente, portanto, que para regularização da situação que de
fato já estava sendo exercida, realizaram a licitação, para que o requerido Bento fosse
contratado pelo Município.
Isso porque, como dito, Bento já prestava os serviços, todavia,
sem contrato com o Município, ou seja, ilegalmente.
Não se dúvida e isso nem é discutido nos autos, que é ilegal
contratar serviços, por motivo de situações emergentes, como alega o requerido José
Donizete Ferreira de Freitas.
É possível sim.
O que não pode é celebrar contratos, de forma verbal, sem
observância de qualquer formalidade.
O requerido Bento Pereira de Camargo, apesar de não ouvido em
Juízo, disse em seu depoimento no Ministério Público:
[...] o declarante assinou contrato com a Prefeitura Municipal de
Cassilândia, de prestação de serviço, fornecendo o caminhão basculante
[...], bem como disponibilizando o motorista; o contrato foi assinado no
mês de abril/2005, porém o declarante já prestava o serviço desde de
março/2005; prestação de serviço foi pelo período de abril/2005 a
junho/2005, conforme contrato, com a ressalva de que o serviço teve início
um mês antes; que pelo serviço prestado, consistente no fornecimento do
caminhão e do motorista, o declarante recebeu a quantia de R$ 3.000,00
(três mil reais) referente a cada mês [...] – fs. 43-5.
Dessa forma, não há dúvidas de ocorreu uma simulação de
licitação, pois as pesquisas de mercado foram feitas com os próprios concorrentes, e
os valores apresentados foram os mesmos.
Não houve, então, sigilo, e o caráter competitivo do procedimento
foi violado, na medida em que, antes mesmo do julgamento, houve o conhecimento
prévio dos preços das propostas que seriam apresentadas.
E o conjunto probatório não diverge: a licitação somente foi
realizada após o início da execução dos serviços, que foram prestados por Bento
Pereira de Camargo.
Não houve contrato formal anterior à licitação.
A finalidade da licitação é resguardar o interesse público,
buscando selecionar a proposta mais vantajosa para Administração Pública, de
acordo com condições previamente estabelecidas e divulgadas.
Ora, como atingir essa finalidade, se os princípios que regem a
licitação são violados? Não há como!
Conclui-se, dessa forma, terem os requeridos violado o
procedimento licitatório, que tinha como finalidade, a contratação de um caminhão
caçamba, com motorista, para prestar serviços na manutenção de vias rurais, no
período de 01.04.2005 a 31.06.2005.
As condutas de cada um dos requeridos estão caracterizadas,
pelo conjunto probatório exposto:
- Requeridas Ivete Vargas Rocha de Souza, Keila Cristina Gomes
Freitas e Enilda Aparecida Mendes Rosa: permitiram que fosse violado o sigilo das
propostas, buscando informações do preço do serviço, com os próprios concorrentes
da licitação.
- Requerido José Donizete Ferreira de Freitas: permitiu que fosse
realizada licitação, e homologou-a, sem observar os princípios que a regem, inclusive,
contratou serviços sem contrato formal, no qual fosse justificado a necessidade do
serviço.
- Requerido Bento Pereira de Camargo: foi beneficiado na
licitação, sagrando-se vencedor, porque sabia do valor das propostas dos outros
concorrentes.
Quanto ao fato de ter havido recebimento a mais, não há provas
de que o requerido Bento tenha recebido a quantia de R$ 3.300,00 no mês de junho
de 2005.
Conforme notas de empenhos de fs. 88-105, não consta em
nenhuma delas, valor superior ao pactuado. No mês de junho de 2005, consta que o
requerido recebeu a quantia de R$ 3.000,00 (fs. 100), e não R$ 3.300,00.
O Art. 37 da Constituição Federal enumerou de modo expresso
cinco princípios inerentes à Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da publicidade e da eficiência.
A violação de um princípio é muito mais grave que transgredir
uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.
É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível e seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Além da Constituição Federal, a Lei 8.429/92 é clara:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e
notadamente: [...] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente;
(.....)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade
às instituições [...]
E a Lei 8.666/1993 dispõe:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são
correlatos.
(.....)
§ 3º. A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao
público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das
propostas, até a respectiva abertura. – Destacado.
Assim, analisando-se o caso concreto, vê-se que os requeridos
agiram em desatenção com os princípios da administração pública, além de
frustrarem a licitude de processo licitatório.
Maria Sylvia Z. Di Pietro, ensina sobre os princípios da licitação:
O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na
medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha
da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos
os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no
artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que
impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento
dos demais.
(.....)
O princípio da legalidade [...] é de suma relevância, em matéria de
licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei;
todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº. 8.666,
cujo artigo 4º. estabelece que todos quantos participem de licitação
promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º. têm
direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento
estabelecido na lei.
(.....)
Outro princípio previsto no artigo 3º. da Lei nº. 8.666, é o da
publicidade (v. item 3.3.10), que diz respeito não apenas à divulgação do
procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também
aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento,
que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos
a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A publicidade é tanto maior
quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela
é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da
Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao
mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação.
Existem, na Lei nº. 8.666, vários dispositivos que constituem aplicação do
princípio da publicidade, dentre os quais os seguintes: o artigo 3º., § 3º.,
estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis
ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das
propostas, até a respectiva abertura;
Ademais, além de configurada a improbidade descrita no caput
dos Arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92, porque presente a lesão ao erário, causado pelos
requeridos, ainda que por conduta culposa, e também, por violação aos princípios
administração, constata-se a incidência da hipótese dos incisos I e XI da referida lei.
Ainda, o requerido José Donizete Ferreira de Freitas, na
qualidade de Prefeito Municipal, influiu, no caso, para a aplicação irregular de verba
pública, na forma do inciso XI, Art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.
Há improbidade administrativa, até em atos culposos, conforme
expressamente previsto na Lei de Improbidade Administrativa.
E por isso devem ser condenados, porque violaram os princípios
da legalidade e moralidade que regem a Administração Pública.
Sobre o tema, menciona-se o estudo que segue:
No mundo do ser, dos fatos, as coisas simplesmente são como
são, sem deixar margem para questionamentos, dúvidas, divagações ou
debates. Não há espaço para inseguranças, o que é, é. Mas, no mundo do
dever-ser, e aqui localiza-se o mundo do Direito, a questão da segurança
já se torna mais controvertida, pois há sempre espaço para
questionamentos e debates acerca daquilo que deve-ser. Já vimos que a
segurança jurídica é um dos pilares do Estado de Direito, juntamente com
a subordinação do mesmo à lei. Sempre considerou-se pacífico o
entendimento de que a Administração Pública poderia desfazer seus atos
que fossem considerados ilegais. Mas como fica a segurança jurídica do
cidadão, que foi atingido pelo ato, a ele conformou-se e adaptou-se, e
depois de algum tempo, vem a administração pública e desfaz o ato, pela
ilegalidade deste? Vemos, por este fato que comumente ocorre, que nem
sempre o princípio da legalidade traz a segurança jurídica, e que muitas
vezes estes se encontram em posições antagônicas. Contudo, aos poucos
começou-se a prestar mais atenção, a dar mais valor aos fatos do que a
abstração da lei. O entendimento da supremacia absoluta da legalidade
passou a dar lugar ao respeito à boa-fé e confiança do cidadão nos atos
da administração pública, e agora entende-se que, mesmo um ato eivado
pelo vício da ilegalidade consolida-se com o passar do tempo, devendo ser
ratificado pelo administrador em nome da segurança jurídica e da boa fé e
confiança depositada pelo cidadão na aparente Legalidade do ato. Apesar
da clareza e justiça de tal entendimento, vemos que a realidade de nossa
Administração Pública tem sido bem diferente. Parece existir, por parte do
administrador público, um certo temor em deixar de lado a Legalidade e
valorizar a realidade fática dos cidadãos atingidos por seus atos.
Esperamos que com o passar do tempo tal entendimento venha a tornarse
prática comum na administração pública, e que isso ocorra de forma
pacífica. (VARASSIN, Luciana. Princípio da legalidade na administração
pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:
. Acesso em: 12 maio
2008.)
Os princípios constitucionais são expressões normativas
consolidadas a partir dos valores ou fins (diretrizes) predeterminados
constitucionalmente. Garantem a coerência, univocidade e concreção ao ordenamento
jurídico fundado numa dada Constituição, delimitando a margem de interpretação e
apreciação do texto constitucional pelo operador do direito.
A moralidade administrativa constitui o princípio jurídico que
norteia a ética da atividade administrativa, cuja atividade está vinculada a finalidade
que lhe foi abstratamente atribuída pelo ordenamento jurídico.
O acatamento do princípio da moralidade pública dá-se pela
qualidade ética do comportamento virtuoso do agente que encarna, em
determinada situação, o Estado Administrador, entendendo-se tal
virtuosidade como a conduta conforme a natureza do cargo por ele
desenvolvida, dos fins buscados e consentâneos com o Direito, e dos
meios utilizados para o atingimento destes fins, fornecendo o sistema
jurídico o conteúdo e a forma de concretização dos elementos da prática
administrativa moral (honestidade, boa-fé, lealdade). (ROCHA, Cármen L.
A. (1994). Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo
Horizonte: Del Rey.).
Logo, inegável o ferimento de tais princípios, e como tal devem
ser penalizados.
A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça não dá
margem à interpretação diversa:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11
da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem
prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou
imoralidade administrativa para restar configurado o ato de
improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o
inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429/92 autoriza seja o agente público
condenado a ressarcir o erário. 2. Se não houver lesão, ou se esta não
restar demonstrada, o agente poderá ser condenado às demais sanções
previstas no dispositivo como a perda da função pública, a suspensão dos
direitos políticos, a impossibilidade de contratar com a administração
pública por determinado período de tempo, dentre outras. 4. In casu, face
a inexistência de lesividade ao erário público, bem como pela natureza de
"pequeno potencial ofensivo" do ato impugnado, incabível a incidência de
qualquer das penalidades descritas no art. 12, inciso III, da Lei de
Improbidade Administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp
714.935/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 25.04.2006, DJ 08.05.2006 p. 182)
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
APLICAÇÃO DA PENA. 1. A aplicação da pena, em improbidade
administrativa, deve ser empregada de forma que seja considerada a
gravidade do ilícito, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido. 2.
Pena de multa pecuniária no valor de 12 (doze) vezes o valor do subsídio
pago a vereador do município. 3. Publicidade de promoção pessoal para
fins eleitorais por conta do erário público. 4. Aplicação das penas de
suspensão de direitos políticos e perda do cargo que não se justificam. 5.
Razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada. 6. Recurso especial
conhecido e não-provido. (REsp 929.289/MG, Rel. Ministro JOSÉ
DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 28.02.2008 p.
77)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO
SOLIDÁRIA DOS DEMANDADOS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
AUSÊNCIA. COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA
INDEMONSTRADA. [...] 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade
administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a
suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa
consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com
honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar
os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que
caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade
administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade
qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou
a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional
Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (REsp
1112062/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
22/09/2009, DJe 07/10/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE
PROVA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO.
VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A produção
de provas é destinada ao juiz, de modo que a ele incumbe determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências
inúteis ou meramente protelatórias. Constitui ato de improbidade a
conduta omissiva que implique perda patrimonial e que viole princípios
da Administração Pública. Recursos conhecidos. Agravo retido
desprovido e preliminares rejeitadas. Recursos desprovidos. (TJMG -
Acórdão Nº 1.0499.06.002119-7/002).
Tais comportamentos dos requeridos, no exercício do cargo
público faz enquadra-los como tendo praticado, as improbidades administrativas
apontada nos Art. 10, VIII e Art. 11, caput, da Lei 8.429/92.
A inobservância das regras de legalidade e moralidade dos atos
do gestor da coisa pública, independente do valor nominal do patrimônio agredido ou
dilapidado, faz gerar na sociedade prejuízo incalculável, por exercer um comando
anárquico, criando a presunção do direito de que, qualquer cidadão, poderá, também,
apropriar-se da coisa comum, porque contribuinte e inspirado no modelo apresentado
pela Administração Pública Municipal.
Supõe-se, então, que desejou o legislador, com a Lei 8.429/92
alcançar o ato do gestor do bem público, independentemente do valor do prejuízo
causados ao erário, dada a visão moralizadora desta.
Essas são as razões porque os requeridos José Donizete Ferreira
de Freitas, Bento Pereira de Camargo, Ivete Vargas Rocha de Souza, Keila Cristina
Gomes Freitas e Enilda Aparecida Mendes da Rosa, devem ser condenados, pela
prática de improbidade administrativa.
Relativamente à conduta do requerido Jorge Yoshishilo
Kobayashi, afirma o Ministério Público, que ele teria efetuado pagamento indevido,
porquanto o Processo Licitatório e Contrato 049/2005 era nulo.
Não se constata a prática de ato de improbidade administrativa
pelo requerido Jorge Yoshishilo Kobayashi, mormente porque não há provas de que
tenha agido em conluio com outros requeridos, para a prática de atos ilícitos.
Há provas, apenas de que o requerido teria informado à
Comissão, que havia previsão orçamentária da despesa que se pretendia efetuar (fs.
59), bem como, de que teria efetuado o pagamento do contrato, conforme notas de fs.
88-100.
Ora, isso não leva à conclusão de que o requerido tenha violado
princípios administrativos. Teria, somente, se soubesse que estava efetuando o
empenho de serviço decorrente de ato ilícito efetuado por outras pessoas, que não é o
caso dos autos, porque não provado isso.
O requerido esclarece, em seu depoimento judicial:
[...] JUÍZA: O senhor sabe dizer se o Bento, antes da contratação
e da realização do processo de licitação, ele já prestava algum tipo de
serviço para a Prefeitura? DEPOENTE: Ele tem uma ordem de serviço
provisória, não lembro a data, não lembro o valor. JUÍZA: Mas era anterior
à licitação? DEPOENTE: Anterior a licitação. JUÍZA: E, depois da
contratação, através do processo licitatório, os valores o senhor se
recorda? DEPOENTE: Nove mil reais. [...] Pagáveis em três prestações
mensais. [...] JUÍZA: O senhor é alheio aos trabalhos do setor de licitação,
como ocorrem as pesquisas de mercado, as votações, as remessas das
cartas-convites? O senhor, como contador, tinha ciência do trabalho
do setor de licitação? DEPOENTE: Não. É outra área de serviço, que
não pertence à contabilidade. JUÍZA: Então, o senhor não tem
conhecimento de como foi feita a pesquisa de mercado? DEPOENTE:
Não. JUÍZA: E de como foi feita a questão da remessa das cartasconvites?
DEPOENTE: Não. [...] DEFESA: Excelência, se ele, alguma vez,
autorizou algum pagamento referente à licitação. JUÍZA: O senhor se
recorda, Sr. Jorge? DEPOENTE: Não. Nunca autorizei pagamento. JUÍZA:
Sim. DEFESA: Se ele aprovou ou renovou alguma licitação ou o respectivo
contrato. DEPOENTE: Não. DEFESA: Se, alguma vez, ele participou ou
elaborou ou ajudou a elaborar o contrato referente a esse processo. [...]
DEPOENTE: Não. Não. [...] DEPOENTE: Elaborado o contrato, feita a
licitação, é passado para a contabilidade, através de um livro de protocolo,
um contrato ou um resumo de contrato, colocando cláusula, valores,
dotação orçamentária, prazos de pagamento; o efeito do contrato, ele é
passado, e a contabilidade processa esses documentos. JUÍZA: Isso
independente da espécie da licitação? DEPOENTE: Sim, sim. [...]
DEFESA: Se, simplesmente, a função, nessa redução orçamentária, se é
verificar se a verba é suficiente e se a dotação está correta. Só isso?
JUÍZA: É essa função? DEPOENTE: É essa a função da correção, se há
verba-- JUÍZA: As questões de legalidade, sobre a contratação--
DEPOENTE: Não. JUÍZA: E a feitura do processo licitatório-- DEPOENTE:
E a liquidação... Não temos conhecimento. JUÍZA: Não são do âmbito?
DEPOENTE: É. Não é a nossa área. [...] – fs. 405-7.
As testemunhas e outros requeridos, também ouvidos em Juízo,
em nada esclarecem ou indicam um único ato ilícito que tenha sido praticado pelo
contador Jorge.
Enfim, inexistem provas de que o requerido Jorge Yoshishilo
Kobayashi, tinha ciência de que o procedimento licitatório era nulo, e por isso, teria
efetuado pagamento indevido.
A jurisprudência afirma:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – NOMEAÇÃO DE
ESPOSA EM CARGO COMISSIONADO – ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – INCIDÊNCIA DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI N.
8.429/92 – MÁ-FÉ, INTENÇÃO DE CAUSAR LESÃO AO ERÁRIO – NÃO
COMPROVADAS – AUFERIÇÃO DE VANTAGEM PRÓPRIA PELO
ADMINISTRADOR – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO. Não
há falar-se em aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa quando ausentes a má-fé, o dolo, a intenção de lesionar o
patrimônio público e a obtenção de vantagem pelo administrador,
bastando, ao caso, seja afastada a pessoa nomeada em afronta ao artigo
27, § 7º da Constituição Estadual, como medida de censura a prática do
administrador. (TJMS - Apelação Cível - Lei Especial - N. 2008.035155-
4/0000-00 - Iguatemi. Relator - Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran.
Primeira Turma Cível. Julgamento 25.8.2009).
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – OMISSÃO NO REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO –
NÃO VERIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE – ÔNUS DA PROVA
QUE INCUMBE AO AUTOR DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O Código de Processo Civil, em seu
artigo 333, afirma que o ônus da prova cabe ao autor relativamente ao fato
constitutivo de seu direito, e ao réu, em relação à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O art. 11 da Lei de
improbidade, como dito alhures, traz em seu bojo modalidade que não
carece de nenhum resultado como lesão ao erário ou enriquecimento ilícito
do agente. Mas essa hipótese não dispensa o elemento subjetivo (dolo e
consciência da ilicitude). (TJMS - Apelação Cível - Lei Especial - N.
2007.012933-2/0000-00 - Ivinhema. Relator - Exmo. Sr. Des. Oswaldo
Rodrigues de Melo. Terceira Turma Cível. 11.12.2008).
Destarte, impõe-se a improcedência do pedido, apenas em
relação ao requerido Jorge Yoshishilo Kobayashi.

Conclusão
1. Nos termos do Art. 269, I, do CPC, julga-se procedente a
pretensão inicial, condenando-se, nos termos do Art. 12, II e III, da Lei
8.429/92, Enilda Aparecida Mendes da Rosa, Keila Cristina Gomes
Freitas, Ivete Vargas Rocha de Souza, Jose Donizete Ferreira Freitas
e Bento Pereira de Camargo, individualmente: a) a perda da função
pública que exerce(u); b) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de
05 (cinco) anos; c) ao pagamento de multa civil de 010 (dez) vezes o valor
da remuneração percebida pelo agente, e; d) a proibição de contratar com
o Poder Público de qualquer esfera ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco)
anos, por terem praticado atos de improbidade administrativa, descritos
nos Arts. 10.º, VIII e Art. 11, caput, ambos da Lei 8.429/92.
2. Nos termos do Art. 12, II, da Lei 8.429/95, deixa-se de aplicar as
penalidades de ressarcimento integral do dano causado e perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, porque não obstante o
cometimento de atos de improbidade administrativa, tem-se que o serviço
relativo ao Contrato 046/05 foi prestado pelo requerido Bento Pereira de
Camargo, tornando-se desnecessária a declaração de nulidade do
Contrato Administrativo 049/05, cujo objetivo era a locação de veículo para
prestação de serviços na manutenção de vias rurais, de 01.04.2005 a
31.06.2005. Ademais, referidas penalidades, conforme disposição
expressada do dispositivo mencionado, somente se aplicam quando
provado o efetivo dano, que não é o caso dos autos, que se provou, tão
somente, a ilicitude do procedimento licitatório e afronta aos princípios da
honestidade, legalidade e publicidade dos atos administrativos.
3. Julga-se improcedente a pretensão inicial, nos termos do Art. 269,
I, do CPC, em relação ao requerido Jorge Yoshishilo Kobayashi, porquanto
não comprovado a prática de ato de improbidade administrativa.
4. Pelo princípio da causalidade, condena-se os vencidos ao
pagamento das custas processuais e de honorários de advogado, estes,
arbitrados em R$ 5.000,00 nos termos do Código de Processo Civil, Art.
20, § 3.º, e § 4.º do mesmo artigo, atendidos o grau de zelo do
profissional; lugar de prestação do serviço; a natureza e importância da
causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
5. O não cumprimento da obrigação no prazo de quinze dias após o
trânsito em julgado, independente de intimação, fará incidir multa de 10%,
e, iniciada a fase de cumprimento/execução, a requerimento do(a)
credor(a), observado princípio da causalidade, haverá ainda incidência de
honorários de advogado, conforme Art. 20, § 4.º, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Cassilândia, 30/03/2010 11:03.

Silvio C. Prado - Magistrado