O juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Cassilândia, Silvio C. Prado, concedeu liminar ontem na Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público contra a Brasil Telecom, suspendendo a cobrança, no município, da assinatura básica dos telefones fixos.

Leia a decisão na íntegra:

Autos: 007.07.000354-4 - Ação Civil Pública
P.A.: Ministério Público Estadual
P.P.: Brasil Telecom S.A.


Decisão
Trata-se de ação civil pública proposta pelo MP contra Brasil Telecom S.A. contra a cobrança de assinatura básica de telefone, qualquer que seja a nomenclatura utilizada com tal fim.
Pede-se liminar para suspender a cobrança, pena de multa diária, ou em caso de manutenção da cobrança, para que o valor cobrado seja depositado em conta judicial periodicamente.
Relatado, decide-se.
Destaque-se primeiramente não haver dúvida quanto à legitimidade e interesse do MP à promoção de ações deste teor, pois resta clara a subsunção do fato à norma pertinente, o CDC, Constituição Federal e Lei 7.347 de 1985.
O artigo 170 da Constituição Federal estabelece o princípio da iniciativa privada, e é desta o risco/ônus do negócio, da mesma forma que o lucro. Logo, a empresa deve arcar com os ônus e não simplesmente repassá-los ao consumidor e se posicionar confortavelmente ao lado do lucro sem causa, ou seja, do enriquecimento sem causa vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Desta forma entendo ser a Resolução 85/98 da ANATEL em seu artigo 3º inconstitucional, como já decidiu nosso Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DA TARIFA MENSAL DE ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONE – ILEGALIDADE – FALTA DE PREVISÃO EM LEI – LEI 9.472/97 E RESOLUÇÃO Nº 85/1998 – COBRANÇA ABUSIVA E ILEGAL NOS TERMOS DO CDC – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS EX NUNC SOMENTE APÓS A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO ADMINISTRATIVO QUE PREVIA A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA MENSAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É nula a cláusula contratual que estipula a cobrança de assinatura básica mensal de telefonia, visto não haver previsão da sua cobrança na Lei 9.472/97, que regula o sistema de telefonia, devendo ser declarada a inconstitucionalidade do art. 3º da Resolução nº 85/98 da ANATEL, que instituiu a sua cobrança.
Não pode ser permitida a repetição do indébito dos valores cobrados anteriormente, tendo em vista que somente após a decretação da inconstitucionalidade do art. 3º da Resolução nº 85/98, foi reconhecida a ilegalidade da cobrança da tarifa mensal de assinatura, produzindo, desse modo, efeitos ex nunc. (Apelação Cível - Ordinário - N. 2005.005665-5/0000-00 - Dourados. Relator Dês. Rubens Bergonzi Bossay)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SERVIÇO DE TELEFONIA – COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA – SERVIÇO NÃO QUANTIFICADO – ONEROSIDADE AO CONSUMIDOR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO.
Impõe-se a declaração de inconstitucionalidade da cobrança da tarifa mensal de assinatura básica por tratar-se de exigência contida em Resolução que viola princípio constitucional da legalidade e da Lei 9.472/97 que dispõe sobre o serviço de telecomunicações, pois somente a lei pode criar, modificar ou extinguir direito, mormente por tratar-se de cobrança que não corresponde a nenhuma prestação de serviço. (Apelação Cível - Ordinário - N. 2004.012618-6/0000-00 – Dourados, Relator Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Terceira Turma Cível, 29.11.2004).

Merece destaque o voto do Des. Rubens B. Bossay, verbis:
Pretende o apelante ver declarada a inconstitucionalidade da cobrança da tarifa mensal de assinatura básica, cobrada pelas empresas integrantes do sistema de telefonia, para disponibilizar ao usuário a fruição dos serviços de telefonia. Argumenta, em síntese, que não existe previsão legal para tal cobrança, sendo, por isto, considerada abusiva e ilegal, nos termos do disposto no Código de Defesa do Consumidor.
O art. 21, inc. XI, da Constituição Federal estabeleceu a competência exclusiva da União para:
“XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.” (destacado).
Por sua vez, em 16/07/1997, foi editada a Lei nº 9.472/97, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações e sobre a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, que estabelece em seu art. 1º que “Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.”
Em seu art. 8º, foi estabelecida a criação da agência reguladora ANATEL, nos seguintes termos: “Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.” (destacado).
De outro lado, o art. 83, parágrafo único, da Lei 9.472/97 regulou a concessão do serviço público, estabelecendo que a “Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.”
Observa-se, deste modo, que a lei que regula o serviço de telecomunicações não prevê a cobrança da mencionada tarifa de assinatura, cobrada mensalmente nas contas dos consumidores brasileiros, como condição para a fruição dos serviços ofertados pelo sistema de telefonia.
Apenas a Resolução nº 85/98 da ANATEL prevê a sua cobrança, pois prescreve em seu art. 3º, inc. XXI, que tarifa ou preço de assinatura é o “valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço.” (destacado).
Assim, não há previsão legal da sua cobrança, como condição para que o consumidor possa ter direito à prestação (fruição) contínua do serviço, revelando que a sua cobrança é indevida e ilegal, em total afronta às regras e princípios albergados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Consigne-se, por oportuno que, em atenção ao princípio da legalidade, vigente no ordenamento jurídico brasileiro, somente a lei pode criar, modificar ou extinguir direito, o que não ocorre neste caso, tendo em vista que a Resolução nº 85/98, que regula a cobrança da tarifa mensal, é um ato normativo administrativo.
Denota-se que a Lei 9.472/97 apenas ressaltou o princípio da continuidade do serviço público, sem fazer qualquer ressalva à contraprestação pela fruição.
Neste aspecto, o art. 79 assim dispõe:
“A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.
§ 1º - Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.
§ 2º - Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações 4injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.”
Na verdade, o serviço de telecomunicações é de natureza essencial, devendo ser fornecido de forma contínua e universal, nos termos dos princípios estabelecidos na Lei 9.472/97, não ficando o consumidor obrigado ao pagamento de nenhum valor para que a concessionária cumpra com a sua obrigação de dispor o serviço à comunidade. Com isso, só poderá haver interrupção do serviço quando o consumidor não efetuar o pagamento da tarifa exigida pelo serviço prestado e consumido.
O simples fato de o consumidor utilizar o serviço e pagar pelo que consome garante-lhe o direito de utilizar o serviço, não havendo necessidade de pagar a tarifa de manutenção do serviço. Isto porque a tarifa é cobrada na exata medida em que o serviço é prestado, o que não ocorre neste caso, visto que o consumidor, ainda que não utilize o serviço, fica compelido ao pagamento da referida tarifa de assinatura mensal.
Possibilitar a cobrança desta tarifa acarretará lesão ao art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, que determina que “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais, contínuos.”
Do mesmo modo, o art. 6º, inc. X, do Código de Defesa do Consumidor estabelece direito do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Acrescente-se a isso o fato de que o pagamento desta tarifa mensal viola o princípio da livre iniciativa, previsto no art. 170 da Constituição Federal, em especial no que diz respeito aos riscos/ônus do empreendimento, que deve ser assumido pelo empreendedor e não pelo consumidor.
Tanto que o art. 83, parágrafo único, da Lei 9.472/97 prescreve que a concessionária fica sujeita aos riscos empresariais, ou seja, a concessionária deve manter o sistema de telefonia em funcionamento, possibilitando que o consumidor possa ter acesso ao serviço.
Desse modo, demonstrada a ilegalidade e a abusividade da cobrança da tarifa de assinatura, cobrada mensalmente dos consumidores, independentemente da utilização do serviço, deve ser declarada a nulidade da cláusula que prevê a sua cobrança, inserta no contrato de concessão do serviço fixo comutado local, firmado entre o consumidor e a ANATEL, nos termos do art. 51 do CDC.
Pelas razões expendidas e em constatando-se a ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura, declaro inconstitucional o art. 3º, inciso XXI, da Resolução nº 85/98.
(.....)
Outrossim, não merece acolhimento a pretensão do apelante em obter a restituição em dobro de todos os valores cobrados indevidamente, a título de assinatura, referentes aos 10 (dez) últimos anos, com base no art. 205 do novo Código Civil Brasileiro.
Impende esclarecer que até o presente momento, a empresa de telefonia estava efetuando a cobrança da referida tarifa com base em ato normativo administrativo, expedido pela agência reguladora ANATEL.
Somente após a decretação da inconstitucionalidade do art. 3º, inciso XXI, da Resolução nº 85/98, estabelecida nesta decisão, foi reconhecida a impossibilidade da cobrança da tarifa de assinatura, cessando os seus efeitos.
Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato normativo administrativo possui efeitos ex nunc, passando a produzir seus efeitos somente a partir deste momento, razão pela qual não assiste ao apelante o direito de perceber os valores referentes aos últimos 10 (dez) anos, tendo em vista que neste período a cobrança foi efetuada com base em ato administrativo normativo em pleno vigor.

Logo, quanto à restituição dos valores pagos pelo autor a título de “assinatura mensal”, compartilho do entendimento referido, pois a cobrança de tais valores era devida até a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Resolução 85/98 da ANATEL, o que se conclui com segurança neste juízo prévio de cognição não exauriente, eis que assim já decidira este Juízo em diversas outras oportunidades.

Assim, até esta decisão não se tratava de uma cobrança indevida.

Por conseguinte, e aqui ressalta mais uma vez o interesse de agir, muito pertinente a pretensão exposta, pois contribui para a racionalidade do serviço judiciário, eis que resolvendo numa única ação, diversas outras são obstadas por conterem o mesmo objeto.

Como bem destacado na inicial o Judiciário local está entulhado de ações com a mesma questão posta nesta coletiva.

Disso tudo e dos demais argumentos constantes na inicial, resta clarividente a plausibilidade do direito invocado e a urgência.

Posto isso, e a vista do mais que consta dos autos, declara-se liminarmente inexigível a cobrança da assinatura mensal de telefone fixo, nos limites territoriais do Município de Cassilândia, desde a publicação desta desta, eis que se declara a inconstitucionalidade do Art. 3.º da Resolução 85/98 da ANATEL, com efeito ex nunc.

Nos termos do Art. 16 da LACP, ficam suspensas todas as ações em trâmite na comarca, que tenham o mesmo objeto, até a solução da presente.

O descumprimento da presente decisão implicará multa diária de R$ 10.000,00.

Inverte-se o ônus da prova eis que todos os dados cadastrais e de consumo ficam sob o poder da ré.

Cite-se por correio para defesa em 15 dias, pena de revelia.

Intime-se por fax e por correio para cumprimento da presente decisão, pena de responsabilidade.

Comunique-se o teor da presente ao Juizado Especial desta Comarca para as providências respectivas.

Publique-se. Intimem-se.
Cassilândia, 01/03/2007 14:05.


Silvio C. Prado - Magistrado