Assim sendo, conclui-se que a ação do apelante foi de importância fundamental para que o patrimônio público fosse lesado. Desta forma, não há que se falar em absolvição de Jorge Yoshishilo Kobayashi.
2.3 – Ronilda Ribeiro Machado:
A apelante sustenta que não teria praticado a conduta prevista no art. 1.º, I, do Decreto-lei n.º 201/67, portanto deveria ser absolvida.
Insta salientar que a tese da apelante, de que apenas teria entregue o numerário, referente ao pagamento de dívida particular de Waldimiro, não impossibilita a condenação. Isso porque a denúncia narra como criminosa exatamente a conduta de fornecimento das “notas fiscais frias” para justificar o pagamento antecipado de combustível ao Auto Posto Petrobrás. Este fato é confessado pela recorrente.
O depoimento judicial de Ronilda Ribeiro Machado (fls. 974-979) demonstra, claramente, que ela tinha pleno conhecimento do mecanismo de pagamento antecipado de combustível, tendo papel fundamental na consecução do crime, já que atuava como funcionária da empresa Auto Posto Petrobrás e, ao mesmo tempo, secretária particular do Secretário de Finanças Waldimiro José Cotrim Moreira:

“JUIZ: A senhora sabe dizer como é que funcionava o abastecimento dos veículos utilizados no transporte de alunos, os perueiros dos veículos contratados pela Prefeitura, como que era feito o abastecimento de combustível deles-
INTERROGANDA: Sei, sei.
JUIZ: Como era feito.
INTERROGANDA: No começo do mês a Secretária de Educação passava para eles uma requisição, ela fazia o cálculo, quantos que eles iam gastar durante todo o mês e já repassava uma requisição só para cada motorista, para cada linha. Aí eles iam e entregavam a requisição para a gente e a gente colocava um crédito pra eles, aí eles iam abastecendo durante todo o mês e abatiam no crédito que eles tinham.
JUIZ: E o pagamento feito pelo FUNDEF, ou pela Prefeitura, era feito ao posto após a entrega do combustível, ou não- Era feito previamente quando já entregava a requisição para o perueiro.
INTERROGANDA: Geralmente, quando entregava as requisição, a gente de posse das requisição, a gente já empenhava.
JUIZ: E já recebia quase que imediatamente então-
INTERROGANDA: É. JUIZ: E era feito inclusive pagamentos de mais de um mês seguidos em final de ano, ou não- A senhora sabe-
INTERROGANDA: Nesse final de ano sim, foi feito esse pagamento foi referente ao abastecimento do mês de novembro e dezembro.
JUIZ: Por quê-
INTERROGANDA: Não sei te falar.
JUIZ: E quando foi feito o pagamento logicamente o posto já tinha emitido nota fiscal então- É isso- Para conseguir fazer o pagamento era necessário ter emitido a nota, certo-
INTERROGANDA: Sim.
JUIZ: A senhora sabe o que significa nota fria-
INTERROGANDA: Não.
JUIZ: Não-
INTERROGANDA: Não.
JUIZ: Nota fria é venda, emissão de uma nota, sem que o produto tenha sido efetivamente entregue. A senhora sabe dizer se isso caracterizaria nota fria, se estava alguma coisa errada ou certa, o que a senhora acha-
INTERROGANDA: Olha, eu acredito.
JUIZ: O objetivo é pela experiência que a senhora tem lá.
INTERROGANDA: Eu não acredito que seja nota fria, porque a partir do momento que a gente entregou o combustível pra eles então não é nota fria, nós entregamos o combustível pra eles, durante o mês de novembro e dezembro nós entregamos essa quantidade.
JUIZ: Depois que recebeu.
INTERROGANDA: Sim.
JUIZ: Depois que recebeu, mas já tinha recebido também a requisição-
INTERROGANDA: Também.
JUIZ: E ficou com crédito o perueiro a senhora falou.
INTERROGANDA: Isso.
JUIZ: E foi entregando aos poucos no decorrer de dois meses.
INTERROGANDA: Exatamente. [...]”

Após tantos anos trabalhando num posto de combustível, é claro que a apelante tinha conhecimento de que a emissão de uma nota fiscal deveria ocorrer após a entrega do combustível.
Neste ponto, fica nítido que se raciocínio de que “eu não acredito que seja nota fria, porque a partir do momento que a gente entregou o combustível pra eles então não é nota fria” é uma tentativa de justificar o mecanismo adotado por seu chefe, na Secretaria de Finanças Municipal.
Assim sendo, não é possível falar em absolvição da apelante Ronilda Ribeiro Machado.
2.4 – Ivete Rocha Vargas de Souza:
Inicialmente, a apelante sustenta que não existem provas suficientes para a sua condenação. Caso mantida a condenação, a insurgente pleiteia que a pena privativa de liberdade deveria ser substituída por restritiva de direitos. Por fim, pugna que a pena corporal deveria ser reduzida ao mínimo legal, pois a recorrente seria uma funcionária pública exemplar.
Tem-se que o pedido absolutório merece prosperar.
É certo que os documentos que acompanham a denúncia demonstram que fora a apelante Ivete Rocha Vargas de Souza que “carimbou” o recebimento do combustível em comento (fls. 8-20).
Assim sendo, demonstrado o esquema de pagamento antecipado de combustível, seria razoável a sua condenação. Entretanto, não há possibilidade de responsabilidade penal objetiva no Direito Brasileiro, devendo-se analisar, cuidadosamente, a conduta do acusado, para se aferir seu grau de culpabilidade.
Nesta linha de raciocínio, mais uma vez, deve-se distinguir as condutas imputadas nesta ação penal e naquela que tramitara perante este Sodalício sob o n.º 2007.029858-9. Esta questão foi apreciada pelo juízo a quo, que deixou claro o objeto de cada ação penal (fls. 1.340):

“Fatos analisados na ação penal 2007.029858-9: Na qualidade de chefe do setor responsável pelas licitações municipais, a acusação contra a ré vem materializada no fato de que seria responsável pela organização das chamadas ‘licitações invertidas’, em que, após a confecção da nota fiscal, elabora-se um processo licitatório fictício para formalização da saída do dinheiro público dos cofres da municipalidade. - Destacado.
Nesta ação: Apura-se o fato de que a acusada teria recebido as notas fiscais “frias” e, atestado o recebimento do produto ao Município, mesmo ciente de que não houve a efetiva entrega dos combustíveis discriminados.”

Destarte, enquanto naquela ação penal restou demonstrada a culpabilidade da acusada, neste não existem elementos probatórios capazes de conduzir à certeza necessária para a condenação penal.
No caso dos autos, era responsabilidade da apelante a conferência das notas fiscais que davam entrada na Administração Municipal, dando o seguimento burocrático àquelas que estivessem em ordem.
Vê-se dos autos que a atividade laboral da recorrente era desempenhada dentro do prédio da Prefeitura Municipal. Ela recebia notas fiscais, verificava os valores com as requisições e, caso os dados conferissem, carimbava o recebimento e encaminhava ao setor responsável para o pagamento. Neste contexto, exigir que ela tivesse como conferir o recebimento da mercadoria, mormente de combustível, seria algo impensável.
Para demonstrar a culpabilidade da apelante, a sentença condenatória transcreve trecho de seu depoimento na fase inquisitiva (fls. 1.343v):

“Observe-se, ainda, o depoimento da acusada Ivete Vargas Rocha de Souza, em fase policial, que narra o seguinte, na presença de seu advogado, e também, do Ministério Público:
[...] QUE, a interroganda manteve conversa com LUCENI SOBRE ALGUMAS NOTAS QUE ESTAVAM INCORRETAS, e essas notas vinham do setor de finanças e eram entregues PELO WALDIR CONTRIN À INTERROGANDA OU ÀS VEZES ELE DEIXAVA NO PRÓPRIO SETOR E ESSAS NOTAS ERAM SEM REQUISIÇÃO o que indica que se tratava DE ‘MUTRETA’; QUE, a interroganda chegou a comentar esse fato com LUCENI; QUE, ÀS VEZES O PRÓPRIO WALDIR CONTRIN dizia que era para COBRIR CAIXA [...] - Ivete Vargas Rocha de Souza, fs. 159-160. “

Observando-se, atentamente, aquele depoimento, é possível concluir que a recorrente não se manifestou acerca de fornecimento de combustível, verbas do FUNDEF, desvio para pagamento de dívida particular do Secretário de Finanças. Nada disso foi mencionado.
É certo que as declarações transcritas acima demonstram o conhecimento da apelante sobre irregularidades cometidas dentro da Prefeitura Municipal, entretanto, não é possível concluir, sem dúvidas, que ela conhecia todos os descalabros cometidos na Administração Pública Municipal.
No mais, não se nota nenhum elemento probatório que indique, de forma cabal, a consciência da acusada de que as notas fiscais em questão eram frias e representavam combustível que não havia sido fornecido.
Desta forma, em respeito ao princípio do in dubio pro reo, a apelante Ivete Vargas Rocha de Souza deve ser absolvida da acusação de cometimento do crime previsto no art. 1.º, I, do Decreto-lei 201/67.
Os demais pedidos da recorrente restam prejudicados, face o acolhimento do pleito absolutório.
2.5 – José Donizete Ferreira Freitas:
O apelante sustenta que: 1) não tinha a obrigação de fiscalizar as contas do FUNDEF; 2) não haveria prova suficiente de que ele tivesse autorizado ou permitido a realização de empenho com notas fiscais “frias”; 3) tendo em vista que, no seu entendimento, todos os argumentos defendidos em alegações preliminares, alegações finais e embargos de declaração “não foram enfrentados pelo eminente julgador da instância inferior” (sic – fls. 1579), ratifica todos estes argumentos.
Apesar da enorme quantidade de provas colacionadas aos autos, não se notam elementos que garantam a convicção de culpabilidade em relação ao apelante José Donizete Ferreira Freitas. Por este motivo, após análise cuidadosa deste extenso caderno processual, ao meu sentir, entendo que este acusado deve ser absolvido, em respeito ao princípio do in dubio pro reo.
Alguns pontos chamam a atenção em relação às acusações contra José Donizete Ferreira Freitas.
O primeiro é que a denúncia não narra nenhuma atitude deste, para a finalidade de propiciar a expropriação do dinheiro público, em relação aos mencionados cheques do FUNDEF.
É certo que o processo teve início na 1.ª instância, quando o acusado gozava de foro por prerrogativa de função, entretanto seu nome nem sequer foi mencionado na peça exordial. Toda a trama narrada se fecha, sem a menção de qualquer ação ou omissão por parte do acusado.
O segundo ponto é que o aditamento à denúncia, em relação ao acusado José Donizete Ferreira Freitas, narra apenas que ele era o principal ordenador de despesas do Município de Cassilândia e, conseqüentemente, teria responsabilidade sobre a gestão do FUNDEF.
Ocorre, entretanto, que durante o trâmite processual ficou evidenciado que o FUNDEF possuía gestão própria, dissociada do Prefeito Municipal. Assim, ainda que ele fosse o principal ordenador de despesas de Cassilândia, não é possível atribuir-lhe responsabilização penal objetiva sobre todo e qualquer ato lesivo praticado em fundo dotado de gestão autônoma.
Sobre este aspecto, o depoimento judicial de Jorge Yoshishilo Kobayashi (fls. 952-961) deixa claro que o FUNDEF possuía um gestor próprio, não tendo o Alcaide nenhuma responsabilidade em sua gestão:

“JUIZ: Sr. Jorge, aqui consta o seguinte, que o José Donizete, na qualidade de Prefeito Municipal, ordenador de despesa, autorizava a emissão de cheques do Banco do Brasil da conta do FUNDEF para abastecer caixa-2. O FUNDEF dependia de alguma autorização do Prefeito para emissão de cheques-
INTERROGANDO: Não.
JUIZ: Ou tinha autonomia para decretar o gestor-
INTERROGANDO: O gestor...
JUIZ: O gestor do FUNDEF tinha autonomia...
INTERROGANDO: O gestor é o responsável juridicamente responsável pela movimentação desse fundo. O Prefeito já nomeou o gestor. Eu acho que ele é uma pessoa que é incapacitada para isso já, mas desculpa a expressão, mas ele já delegou poderes.”

Não fosse isso o suficiente, é certo que a condenação criminal pelo crime em comento – art. 1.º, I, do Decreto-lei 201/67 – pressupõe a ocorrência de dolo, que, de modo geral, pode ser classificado como a concorrência de consciência e vontade.
Neste ponto, volta-se a dizer, a conduta narrada na denúncia não possui nenhuma ligação com aquela que já fora objeto de condenação na Ação Penal Originária que tramitou perante este Tribunal sob o n.º 2007.029858-9.
A própria sentença deixa claro o objeto desta ação penal, em relação ao acusado José Donizete Ferreira Freitas (fls. 1.340v):

“Conduta analisada nesta ação penal: Na qualidade de principal ordenador de despesas do município, teria autorizado a emissão de cheques do Banco do Brasil S.A., da conta-corrente do FUNDEF, para abastecer o “Caixa 2”; teria omitido quanto à fiscalização das rendas oriundas de verbas, consentindo, portanto, com o desvio da quantia de R$ 67.873,73; teria autorizado que as notas fiscais “frias” fossem empenhadas.”

A ação julgada anteriormente tratava do famigerado sistema de “vales” para controle dos gastos públicos, enquanto esta ação penal trata da emissão de 2 (dois) cheques do FUNDEF para pagamento antecipado do combustível que seria fornecido para o transporte escolar, nos meses de novembro e dezembro de 2006.
Enquanto naquela ação penal havia prova robusta da consciência do Alcaide quanto ao sistema de “vales”, nesta não existem elementos suficientes para se concluir, sequer, que ele tinha consciência da emissão dos aludidos cheques.
Aliás, de tudo que consta nos autos, o único trecho de prova que serviria para embasar a conclusão de que o acusado tinha consciência da emissão dos cheques é o depoimento da fase inquisitiva de Luceni Quintina Correia (fls. 22-31):

“A tesoureira do Município, no mesmo depoimento anteriormente citado, ainda confirma a participação do acusado José Donizete Ferreira de Freitas da seguinte forma:
[…] QUE a interroganda esclarece que o senhor prefeito municipal JOSE DONIZETE também efetuava ligações telefônicas para a mesma lhe solicitando que levasse quantias em dinheiro até seu gabinete, as quais eram de valores variados, fato que a interroganda sempre cumpriu; QUE para comprovar as saídas do dinheiro o senhor prefeito municipal JOSE DONIZETE, também emitia valores e os assinava entregando-os à interroganda; […] o senhor prefeito municipal tinha sim ciência de todas as irregularidades que eram praticas na prefeitura municipal e o mesmo nunca realizou nenhum reunião com os funcionários visando impedir a prática dos atos ilícitos que ali eram praticados. […]” (grifo nosso)

Deve-se observar, entretanto, que no depoimento em questão, a testemunha estava informando que o Prefeito Municipal tinha ciência, e se utilizava pessoalmente, do sistema de “vales”. A afirmação de que ele “tinha sim ciência de todas as irregularidades”, por certo, é abrangente demais para se conduzir, isoladamente, a uma condenação criminal.
Se o Prefeito Municipal tinha consciência do sistema de “vales”, já foi devidamente condenado na Ação Penal Originária que tramitou perante esta Corte. Todavia, quanto às condutas narradas tanto na denúncia, quanto no aditamento à mesma, o Parquet não teve êxito na demonstração do dolo do agente.
Por tais considerações, em respeito ao princípio do in dubio pro reo, o apelante José Donizete Ferreira Freitas deve ser absolvido da acusação de cometimento do crime previsto no art. 1.º, I, do Decreto-lei 201/67.
3 – PROVIMENTOS EX OFFICIO:
3.1 – Aplicação do art. 580, do CPP, ao acusado Jorge Yoshishilo Kobayashi:
O art. 580, do CPP, preceitua:

“Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

Verifica-se que houve redução da pena-base estabelecida para o recorrente Waldimiro José Cotrim Moreira, sob o fundamento de que uma mesma circunstância pessoal fora duplamente valorada, acarretando bis in idem.
Assim, a ocorrência de bis in idem não pode ser encarada como de caráter exclusivamente pessoal. Neste compasso, nota-se que a dosimetria de pena do condenado Jorge Yoshishilo Kobayashi foi idêntica à de Waldimiro José Cotrim Moreira, na parte reformada (personalidade do agente e motivos do crime):

“- Jorge Yoshishilo Kobayashi. I. Culpabilidade: o grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta do acusado é de grande intensidade, porquanto, na qualidade de funcionário público deveria ter agido dentro da estritra legalidade. II. Antecedentes: não registra maus antecedentes. III. Conduta Social: sem elementos. IV. Personalidade: a personalidade do acusado demonstra ser de má índole, porquanto acessa cargo público de confiança em Município e contribui para a dilapidação dos escassos recursos públicos. V. Motivos do Crime: Não se verifica nos autos elementos que minimizem a conduta ilícita do acusado, eis que apesar de ser muito mais fácil cumprir a legislação de regência no que concerne à administração de dinheiro público, opta por agir à marginalidade, como se os cofres públicos pudessem ser geridos como uma pessoa jurídica informal. VI. Circunstâncias e Conseqüências do Crime: as circunstâncias são as normais para o tipo penal, mas com um plus em que demonstra a ausência absoluta de medo de punição, acreditando na impunidade que rege os sistema brasileiro. Quanto às conseqüências do crime, é certo que são as normais à espécie também, que por si são muito graves, pois se trata de um Município onde falta dinheiro para tudo, a pobreza é generalizada, e o Governo Municipal mostrou-se ausente por muito tempo, deixando de promover serviços básicos, por certo, por falta de recurso. VII. Comportamento da Vítima: em nada contribuiu para a prática delitiva.
Diante disso, fixa-se a pena-base acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 100 dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos nos termos do Art. 49, § 1.º, do Código Penal. De fato, não há circunstâncias atenuantes e ou agravantes, tal como não há causa de diminuição ou de aumento da pena. A pena de multa deve ser direcionada ao próprio poder público municipal.”

Destarte, com base no art. 580, do CPP, o provimento parcial dado ao recurso de Waldimiro José Cotrim Moreira deve ser estendido ao co-recorrente Jorge Yoshishilo Kobayashi, para que sua pena-base seja fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, restando definitiva, face à inexistência de elementos modificadores.
3.2 – Da emendatio libelli (art. 383, do CPP):
O caput do art. 383, do CPP preconiza que:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

A análise das provas contidas no caderno processual permite a conclusão clara de que ocorreu desvio de verbas públicas do FUNDEF, para o pagamento antecipado de combustível destinado ao transporte de estudantes.
Observa-se, todavia, que a tipificação da conduta de peculato no crime previsto no art. 1.º, I, do Decreto-lei 201/67, só ocorreu após a inclusão do Prefeito Municipal de Cassilândia nesta ação penal.
Prevalecendo o entendimento externado nas linhas anteriores – de absolvição de José Donizete Ferreira Freitas, ex-Prefeito Municipal –, não faria sentido que a condenação dos demais acusados permanecesse baseada em referido dispositivo legal.
Ressalta-se que a alteração da tipificação penal não acarreta nenhuma mudança em relação às penas dos recorrentes, eis que os crimes em questão possuem natureza jurídica e penas idênticas, apenas tendo uma relação de norma geral e norma especial.
Assim, a condenação dos réus Waldimiro José Cotrim Moreira, Jorge Yoshishilo Kobayashi e Ronilda Ribeiro Machado deve ser fundamentada no art. 312, do Código Penal.
4 – DISPOSITIVO:
Diante do exposto, contrariando o parecer, dou provimento parcial aos recursos, para reconhecer a nulidade parcial da sentença, no tocante ao ressarcimento da vítima, por ofensa aos princípios da inércia da jurisdição e da ampla defesa, para reduzir a pena de Waldimiro José Cotrim Moreira, para 5 (cinco) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, para absolver Ivete Vargas Rocha de Souza e José Donizete Ferreira Freitas, do crime previsto no art. 1.º, I, do Decreto-lei 201/67, com fulcro art. 386, VII, do CPP, para estender os efeitos da redução de pena para Jorge Yoshishilo Kobayashi, para 5 (cinco) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, e para aplicar o art. 383 (emendatio libelli), do CPP, alterando a tipificação da condenação para o art. 312, do Código Penal.
Comunique-se o juízo da execução penal as alterações sofridas na decisão condenatória, principalmente, para análise do cabimento de concurso de crimes entre esta condenação e aquela proferida na Ação Penal de n.º 2007.029858-9.


DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
PRELIMINARES AFASTADAS, POR UNANIMIDADE. VENCIDO O VOGAL, APENAS QUANTO AO JULGAMENTO DA PRELIMINAR \"ULTRA PETITA\", A QUAL FOI ACOLHIDA, POR MAIORIA. PROVIDOS OS RECURSOS DE JOSÉ DONIZETE E DE IVETE. UNÂNIME. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS DE WALDIMIRO, JORGE E RONILDA. UNÂNIME.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte, Romero Osme Dias Lopes e Carlos Eduardo Contar.

Campo Grande, 26 de julho de 2010.